[ 范宏瑞 ]——(2001-10-7) / 已閱25121次

順利、可靠、安全----從商事法的發(fā)展歷程詮釋商事法的基本精神

范宏瑞

商，梁彗星、王利明定義為“以贏利為目的的各種商品交易行為”。商業(yè)從一開始就是和追求利潤最大化聯(lián)系在一起的，由于買賣雙方中一方利潤的增加必然造成另一方利潤的減少，因此商業(yè)所產(chǎn)生的第一個后果就是交易雙方在利害關系上完全敵對和相互不信任，以及為這種互不信任的辯護，并采取不道德的手段來達到不道德的目的。
以保險為例，保險最大的特點在于對未來風險發(fā)生的不確定性，交易雙方是在進行一場博弈。①在博弈中風險與收益并存，對保險人來說，保險事故若沒有發(fā)生，它可以無償獲得保險費；而一旦保險事故發(fā)生，它就要付出成百上千倍于保險費的賠償。保險人是否接受保險以及保險費率的確定依賴于投保人提供的標的風險狀況，如果投保人一開始就存在惡意，告知其虛假情況或隱瞞真實情況，那么這場博弈從一開始就是不平等的。尤其對于海上保險，一次賠償就有可能讓保險人破產(chǎn)。如果任由雙方自由選擇占優(yōu)戰(zhàn)略，②那么投保人最有可能選擇這種欺詐的戰(zhàn)略。任這種情況發(fā)生，那顯然是與商業(yè)追求利潤的本質相沖突的，也不會有人從事保險業(yè)，交易雙方在博弈中兩敗俱傷，在經(jīng)濟學中這是最不理性的結果，因此有必要從法律制度層面保證交易順利、可靠、安全，③商法的作用正在于此。
商法，作為一門獨立的學科，是在中世紀以后才發(fā)展起來的。在中世紀的歐洲，商人成為眾多獨立階層中的一個獨立階層，由于當時的法律無法對其利益予以保護，④商會不得不另立規(guī)范，并在自身發(fā)展中建立了商人的自治權和裁判權，形成了商人習慣法，并在近現(xiàn)代發(fā)展成為獨立的商事法。
由于商法發(fā)展的這一特點，以及商人這一特殊身份的存在，使得商事法呈現(xiàn)出與民法相當大的不同點。即使在民商合一的國家中，商事法也有大量特殊規(guī)則。從基本精神來看，民法可以概括為自由、平等、博愛，而商法則可以歸納為自由、平等、安全。從這一點出發(fā)，我們可以看到商法不同于民法之處，也能體會出商法的基本精神――確保交易順利、可靠、安全。
如果說道德規(guī)范的本質體現(xiàn)在民法中，那么我們可以說營利的本質體現(xiàn)在商法的規(guī)定中，而企業(yè)交易的順利和可靠是它達到營利目的的重要條件。
商法把營利性視為自己的宗旨，其法律效益?zhèn)戎赜诮?jīng)濟利益層面。要營利就要遵奉市場經(jīng)濟的價值規(guī)律和競爭規(guī)律，通過規(guī)范以現(xiàn)代企業(yè)為基本組織形式的市場主體及其營利行為，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；要營利就要保障交易的平等、自由、效率、安全與秩序，這是商品和生產(chǎn)要素自由流動與優(yōu)化配置的前提。這就使得民法中平等自由等原則經(jīng)過市場競爭條件下的改造，變成為具有新的內(nèi)涵的商法原則。商法通過對原有民法制度的補充、變更、⑤特殊化規(guī)定⑥及特別制度創(chuàng)設，形成了自己的制度體系。商法通過促進財富的增值和互惠所追求的人道與正義，也超越了民法“博愛”、“給每個人應得部分”的分配正義和關注人的基本生存條件的思想空間，形成自己獨特的法律精神――順利、可靠、安全。
因此，確保交易順利、可靠、安全成為商事法律制度的靈魂，⑦貫穿于商事法律制度的始終，這可以體現(xiàn)在以下原則中：
1．短期時效主義與商事交易定型化原則
商法為了使商事主體能在盡可能短的時間進行多次反復交易，在商事交易時效期間上采取短期消滅的時效原則。各國商法對于商事合同的違約求償權大多適用2年以內(nèi)的短期消滅時效，對于票據(jù)請求權大多適用6個月、4個月、甚至60日的短期消滅時效。商事交易定型化是指交易形態(tài)和交易客體的定型化，這使得交易能夠快捷進行，簡化了權利轉讓程序。促進資源加速安全流轉，推動權利人及早行使權利，在這里體現(xiàn)的極為明顯。
2．要式主義
商事交易形式必須依照法律的嚴格規(guī)定，否則會造成交易的瑕疵或無效。尤其在票據(jù)行為中，這一原則尤為突出，僅因為形式上的欠缺就會造成票據(jù)權利的喪失。這將確保商事行為按法定方式進行，避免產(chǎn)生不必要的糾紛。
3．公示主義
企業(yè)在商事交易中應依照商事法規(guī)定，公開交易中公眾所必須知道的重要事項，比如公司登記的公示、上市公司的信息公開、船舶登記的公告等，這大大加強了交易的安全性，減少了欺詐的可能性。
4．外觀主義
這是指以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。在德國法中稱為“外觀法理”，在英美法系中稱為“禁反言”（estoppel by representation）。法律行為完成后，出于對交易安全的保護，原則不得撤銷⑧。外觀主義在票據(jù)上表現(xiàn)為對票據(jù)行為的解釋，應遵循外觀解釋原則，只能就票據(jù)上記載的文字解釋，又如在公司法上，公司法定代表人的行為視同公司的行為，即使法定代表人的行為超越了公司章程的授權，只要相對方是善意的，此行為也是有效的，即“越權有效”原則。⑨
5．嚴格責任
為了保護債權人的合法權益，避免企業(yè)在交易中發(fā)生障礙，許多國家的商事法都實行嚴格責任原則，即在商事交易中，債務人無論是否有過錯，均應對債權人負責。⑩比如公司法上對公司發(fā)起人的嚴格責任規(guī)定，公司負責人在執(zhí)行業(yè)務時造成他人損害由其與公司一起對受害人負連帶責任等。
從以上的詮釋中我們可以看出，由營利――商事行為的本質所決定的商事法的基本精神，是我們對商事法認識、學習、研究的基礎。
另外，筆者將從另外一個層面談一下商事法的基本精神。中世紀商法的形成，尚有著更為廣闊和深刻的社會經(jīng)濟及歷史文化背景。經(jīng)過了漫長的中世紀黑暗之后，歐洲經(jīng)濟出現(xiàn)復蘇，莊園經(jīng)濟、手工業(yè)和城市經(jīng)濟、海上貿(mào)易逐漸發(fā)展起來。海上貿(mào)易和城市商業(yè)的發(fā)展，加速了商人階層的形成和壯大，代表了新興資產(chǎn)階級的雛形。舊的生產(chǎn)關系無法容納生產(chǎn)力的發(fā)展，當時的法律無法對他們的利益進行有效的保護，在此基礎上形成商人自治和商事習慣法。我們應當看到，順利、可靠、安全這一商事法的基本精神不僅推動了商業(yè)的發(fā)展，而且在更深層次上促進新興資產(chǎn)階級的壯大。而每一次資本主義經(jīng)濟的發(fā)展也必然影響商法的演進，兩者形成有益的互動關系。伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展，則是文化、教育、文明的昌盛，是對人的價值的尊重。就本質而言，歧視、特權、壓迫是和商法本質格格不入的，商法的發(fā)展始終和人類文明的發(fā)展緊密相連。我們可以說，在順利、可靠、安全這一字眼下掩藏的是平等、自由、價值、尊嚴。商事法的發(fā)展史也是一部人類文明的發(fā)展史，人的價值、尊嚴的發(fā)展史。
通過把握商事法的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)一條清晰的脈絡：社會資源的最優(yōu)配置會導致社會政治、經(jīng)濟、文化結構的變革，并推動人類文明的發(fā)展。商事法正是在此意義上，通過保障交易的順利、可靠、安全，達到優(yōu)化配置社會資源，使社會資源掌握在有著良好素質和背景的人手中，同時培養(yǎng)出一個強大的代表先進生產(chǎn)力的階層。在封建的歐洲，它促進了資產(chǎn)階級（主要是商人階層）的成長壯大。在近現(xiàn)代的世界，它促進了資產(chǎn)階級中的中產(chǎn)階級發(fā)展壯大。我們可以發(fā)現(xiàn)，近現(xiàn)代以來，任何一個文明社會都不可缺少一個強大的中產(chǎn)階層（盡管這個中產(chǎn)階層在不同的社會形態(tài)中可能有著不同的內(nèi)涵），強大的中產(chǎn)階層可以對極權和專制形成有效的制衡，避免社會走向或左或右的極端形態(tài)。同時還可以發(fā)現(xiàn)，越是商事法發(fā)達的社會，越存在強大的中產(chǎn)階層，越是存在對民主、自由和人權的尊重，其文明和法治程度越高�？峙逻@并不是偶然的，而是因為存在這么一種規(guī)律：商事法的發(fā)展對中產(chǎn)階層的壯大有著不可或缺的積極推動作用。中世紀的歐洲證明了這一點，現(xiàn)代社會的現(xiàn)實驗證了這一點。美國是一個商法發(fā)達的社會，是一個有強大中產(chǎn)階級的社會，是一個尊重民主、自由、人權的社會，它的歷史上幾乎未曾有過極權和專制，這三點并不是孤立的，而是恰恰密切相連的。恐怕這一點對現(xiàn)在許多國家具有借鑒意義。
中國目前缺少一個足夠強大的中產(chǎn)階層，商事法的發(fā)達在這方面能起到不可估量的作用，使有著良好教育背景和較高素質的人掌握社會資源，并逐步實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、文化的變革，推動中國向著更民主、更自由、更尊重人權的方向發(fā)展。
商事法的基本精神是人類文明和價值尊嚴的表層突現(xiàn)，人類失去商法，世界將會怎樣？
① 博弈是指兩個或多個個體相互作用時，每一個個體必須在不知道對方如何選擇的情況下決定自己的行為。
② 占優(yōu)戰(zhàn)略是指無論其他參與人選取什么戰(zhàn)略對于該參與人來說都是最好的戰(zhàn)略。
③ 從經(jīng)濟學角度解釋來說，法律制度的作用是促使參與方在博弈中達到一種納什均衡。對于任何一個參與方來說，沒有比目前更好的戰(zhàn)略來應付其他人的戰(zhàn)略，我們就說這是一種納什均衡。
④ 中世紀的歐洲盛行封建法律和教會法。前者否認交付行為無因性規(guī)則，確認連帶債務分別償還原則，肯定賣方得以低于市價過半數(shù)為理由而撤銷其買賣行為，甚至設置種種歧視性規(guī)定；后者嚴禁貨款收息，不準借本經(jīng)商，并視不經(jīng)加工而轉讓貨物為違法行為。
⑤ 以商事行為的代理為例，非顯名主義――在民法上，代理人必須以被代理人的名義實施民事法律行為，而在一些國家的商法中，商事行為代理人雖然未表明是為本人進行，其行為對本人和本人的對方當事人仍發(fā)生效力。另外，委任商事行為的代理權，不因本人死亡而消失；商事行為代理人的權限要比民事代理的權限寬，許多國家的商法都確認這樣的原則：商事行為的代理人，在不違背被代理人授權本意的范圍內(nèi)，可以實施未被直接授權的行為。
⑥ 以商事留置權為例，在民法中，強調(diào)被擔保債權和留置標的物的個別關聯(lián)性，即債權人所留置之物應是同債權有直接關系的物，而商事留置權僅強調(diào)一般關聯(lián)性，不要求留置標的物與債權有直接關系。
⑦ 這并不是說平等、公平、誠信等民法基本原則對商法不重要，而是因為這里強調(diào)的是商法精神的特殊性，對民法精神不再贅述。
⑧ 這種做法，民法雖然也予以認同，如表見代理制度，但它是作為對個別問題的解決辦法而存在的，而商事法則是作為一個基本原則在具體制度上加以落實，如公司虛假登記的責任、表見經(jīng)理人的責任、表見代表董事的責任、背書連續(xù)的證明力等。
⑨ 這一原則最早由大陸法系確立下來，英美法系的公司法在二十世紀以前是不承認此項原則的，后來隨著兩大法系的相互靠近和融合，以及此項原則固有的優(yōu)越性，美國和英國在立法中相繼吸收了此項原則。
⑩ 這與民事責任的過錯責任原則形成了鮮明對比，也從側面反映了兩種責任法律精神的差異----人道主義與營利。