[ 周菁 ]——(2001-10-23) / 已閱35053次

憲法司法化散論——從我國(guó)憲法司法第一案談起

周 菁* 王 超**

摘要：近來(lái)，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解釋引發(fā)憲法司法化問(wèn)題。憲法司法化起源于美國(guó)，現(xiàn)已成為世界各國(guó)普遍的做法。憲法司法化的產(chǎn)生并非偶然，它有著重要意義。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)形成了憲法不能作為裁判直接依據(jù)的司法慣例。此次批復(fù)為我國(guó)實(shí)行憲法司法化提供了絕佳機(jī)會(huì)。不過(guò)，在我國(guó)法制環(huán)境還很不成熟的情況下，實(shí)行憲法司法化并非一蹴而就，在實(shí)踐中可能會(huì)遇到一些障礙。

關(guān)鍵詞：批復(fù)；憲法；司法化


1999年1月29 日，原告齊某以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東滕州市教育委員會(huì)告上法庭。案件要從1990年說(shuō)起。當(dāng)年，原告齊某參加中考，被濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校錄取為90級(jí)財(cái)會(huì)班的委培生，但是齊某就讀的滕州市第八中學(xué)在收到錄取通知書后直接將它送給了和齊某同級(jí)的陳某。于是陳某以齊某的名義在該校財(cái)會(huì)班就讀，陳某畢業(yè)后被分配在銀行工作。直至1999年初，齊某才得知自己被陳某冒名10年的事情。齊某一紙?jiān)V狀以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)為由將上述被告告上法庭，要求上述被告賠償經(jīng)濟(jì)損失16萬(wàn)元和精神損失40萬(wàn)元。

這一則看似簡(jiǎn)單的民事案件，卻給中國(guó)司法界出了一個(gè)難題。侵犯姓名權(quán)在我國(guó)的民法通則中有詳細(xì)的規(guī)定，但是侵犯公民的受教育權(quán)僅僅是憲法上的權(quán)利，除了憲法第四十六條“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”之外，沒(méi)有民法和其他基本法律的保障，基本上是一種處于“懸空”狀態(tài)的權(quán)利。而在我國(guó)的審判中也沒(méi)有直接援用憲法條文進(jìn)行判決的先例，因此，在法律上這種受教育權(quán)雖然有規(guī)定但是卻無(wú)法得到保障。為此，最高人民法院于2001年8月13日頒布司法解釋，準(zhǔn)許適用憲法條文對(duì)原告的憲法權(quán)利進(jìn)行保護(hù)[1]。這一批復(fù)的出臺(tái)，開了對(duì)公民基本權(quán)利的侵害援用憲法進(jìn)行保護(hù)的先例，也是我國(guó)憲法司法化的開端。本文擬對(duì)憲法司法化問(wèn)題作初步討論，以期拋磚引玉。



一、憲法司法化的發(fā)展脈絡(luò)



憲法司法化，主要是指憲法可以像其它法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)[1]。在憲法司法化情況下，對(duì)于的公民最重要的權(quán)利或者基本權(quán)利，無(wú)論是何種形態(tài)的保護(hù)——消極的抑或是積極的保護(hù)——都越來(lái)越依賴于司法機(jī)關(guān)的權(quán)力。司法機(jī)關(guān)主要是法院以司法判決、違憲或者合憲審查等方式對(duì)公民的憲法權(quán)利予以保障。由司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法權(quán)利進(jìn)行保障在許多國(guó)家已經(jīng)成為慣例。憲法司法化也不是從來(lái)就有的，它是法治與憲政的產(chǎn)物。早在1803年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案（Marbury V Madsion）時(shí)，首席大法官馬歇爾（John Marshall）在該案的判決中宣布：“立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無(wú)效”。此案奠定了美國(guó)司法審查制度（Judicial Review），即聯(lián)邦法院法官可以憲法為依據(jù)審查聯(lián)邦國(guó)會(huì)的立法和行政部門的命令是否符合憲法。由此開創(chuàng)了憲法司法化的先河。繼美國(guó)之后，奧地利于1919年創(chuàng)立了憲法法院。法國(guó)在1946年建立了憲法委員會(huì)，作為憲法的監(jiān)督和保障機(jī)關(guān)。1958年，經(jīng)過(guò)一系列的改革，法國(guó)建立了憲法會(huì)議，這一組織，積極介入公民憲法權(quán)利爭(zhēng)議案件之中，以有影響力的案例實(shí)現(xiàn)了對(duì)公民憲法權(quán)利的保障。德國(guó)在1949年通過(guò)基本法，建立了獨(dú)立的憲法法院系統(tǒng)專屬處理權(quán)力機(jī)關(guān)之間的憲法爭(zhēng)議和個(gè)人提出的憲法申訴。目前，憲法司法化無(wú)論是在英美法系國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家都得到了廣泛認(rèn)同，它已經(jīng)成為世界各國(guó)普遍的做法。



二、憲法司法化的生長(zhǎng)因素



憲法司法化的產(chǎn)生并非偶然，它之所以倍受世界各國(guó)青睞與以下因素有關(guān)。

首先，從憲法和普通法律法規(guī)的關(guān)系來(lái)講，普通法律法規(guī)是憲法的具體化和量化。普通法律法規(guī)對(duì)憲法所規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了較為詳細(xì)的闡述和擴(kuò)展，使憲法規(guī)范的內(nèi)容更加具體的展現(xiàn)出來(lái)；同時(shí)在普通法律法規(guī)的這種闡述過(guò)程中，憲法所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容例如國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍、公民的權(quán)利限度進(jìn)行了量化，并對(duì)超過(guò)法律規(guī)定的度的行為進(jìn)行相應(yīng)的懲罰。普通法律法規(guī)的這種具體化和量化必須以憲法規(guī)范的內(nèi)容為制約和綱要。從總體上，憲法作為根本大法因具有原則性、政策性而無(wú)具體懲罰性或者弱制裁性，所以它對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)是存在缺陷的。因此，在憲法非司法化的情況下，只有通過(guò)具體化和量化的法律才能將這些權(quán)利落到實(shí)處。但是由于普通法律法規(guī)不可能包羅萬(wàn)象、完美無(wú)缺，因此，許多權(quán)利實(shí)際上并未得到具體化與量化。無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，為兌現(xiàn)司法最終解決原則，在上述情況下，法官不得不求助于普通法律的源頭即憲法予以判案。

其次，從憲法和法官的關(guān)系上來(lái)看，憲法通常被視為法治國(guó)家的生命之樹，法官則成為看護(hù)這棵樹的園丁。由此可見(jiàn)，法官在憲政發(fā)展史中處于積極的地位。例如，在美國(guó)的Brown V. Board of Education一案中最高法院確立了“隔離不平等”原則推翻了Plessy V. Ferguson一案中確立的“隔離且平等”的原則，[2]憲法成為判斷案件的最高準(zhǔn)則和價(jià)值依據(jù)[3]。兩案中，最高法院的法官同樣是依據(jù)憲法第14修正案卻得出了兩個(gè)不同的結(jié)論，這說(shuō)明英美法系法官本來(lái)就被視為造法者，“法律無(wú)非是法官所宣讀出來(lái)的內(nèi)容”，法院的職責(zé)只是“通過(guò)對(duì)法律原則的不斷重述并賦予他們不間斷的，新的內(nèi)容來(lái)使他們與道德習(xí)俗保持同步”[2]。而大陸法系學(xué)者則認(rèn)為，法官只是嚴(yán)格依照法律辦事的法匠。在我國(guó)法治之下，法官的地位比較尷尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我國(guó)司法裁判的地位不高，既沒(méi)有嚴(yán)格的司法審查制度也沒(méi)有確立司法最終解決原則。因此，在法律的空隙中，法官也沒(méi)有太多的自由裁量權(quán)，其行為范圍也比較狹窄。實(shí)行憲法司法化也是我國(guó)法官地位逐漸提高的產(chǎn)物和表現(xiàn)，也是樹立司法權(quán)威的必然要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利不只是靠司法救濟(jì)才能夠?qū)崿F(xiàn)，但是法律應(yīng)對(duì)權(quán)利的保障排除障礙，在任何情況下，法院都不能拒絕權(quán)利的救濟(jì)請(qǐng)求。

最后，憲法司法化是公民法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)的必然要求。我國(guó)法制化的進(jìn)程就是公民權(quán)利意識(shí)逐漸覺(jué)醒的過(guò)程。沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利，沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利就不是權(quán)利。憲法是母法，我國(guó)憲法規(guī)定的各項(xiàng)基本權(quán)利絕大多數(shù)已由其他法律具體化和量化，公民對(duì)已經(jīng)被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯可以直接尋求司法救濟(jì)，但是對(duì)于沒(méi)有被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯，如果不從其它法律的源頭即憲法中尋求司法救濟(jì)，那么基本權(quán)利不再是基本權(quán)利，甚至不再是權(quán)利。在權(quán)利意識(shí)逐漸覺(jué)醒的時(shí)代，這些“沉睡”的權(quán)利不再是“無(wú)主物”。憲法司法化是司法最終解決或者最終救濟(jì)原則的必然要求。憲法救濟(jì)使得公民的某些處于“懸空”狀態(tài)的基本權(quán)利有了法律保障，可以說(shuō)在一定程度上，憲法司法化是公民基本權(quán)利保障的最后一根救命稻草。



三、我國(guó)憲法司法化的艱難抉擇



長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)形成了憲法不能作為裁判直接依據(jù)的司法慣例，造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的。首先，憲法規(guī)范本身具有原則性，其規(guī)范模式特別是對(duì)公民權(quán)利的規(guī)范是授權(quán)性質(zhì)的，沒(méi)有對(duì)違反憲法的行為的后果進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，常常使得法官認(rèn)為援引不具有操作性的憲法條文沒(méi)有必要。其次我國(guó)憲法作為高于其他法律的根本大法，具有綱領(lǐng)性、政策性，往往和國(guó)家的大政方針聯(lián)系在一起，因而很久以來(lái)，我們一直沒(méi)有樹立憲法為法的觀念，讓根本大法降格去解決刑法、民法等雞毛蒜皮的小問(wèn)題在絕大多數(shù)人看來(lái)實(shí)在是荒唐之舉。最后是最高人民法院的司法解釋捆住了自己的手腳。其一是1955年最高人民法院在給新疆自治區(qū)高級(jí)人民法院的批復(fù)中認(rèn)為，在刑事訴訟中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)。其二是1986年最高人民法院在江蘇省高院的批復(fù)中對(duì)是否引用憲法條文進(jìn)行裁判采取了回避的態(tài)度。對(duì)此，有人曾批評(píng)道：“正是基于這兩個(gè)頗具‘曖昧’色彩的司法解釋的誤導(dǎo)，中國(guó)司法機(jī)關(guān)形成了拒絕適用憲法判案的僵化的思維定勢(shì)和司法慣例�！盵3]

遲來(lái)的驚喜往往更讓人興奮異常。此次，最高人民法院的批復(fù)可以說(shuō)是對(duì)舊觀念的大膽突破，如果以此為契機(jī)，能夠在我國(guó)構(gòu)建以司法為中心的違憲審查制度，那么稱這個(gè)批復(fù)是中國(guó)憲政史上的里程碑絕不為過(guò)。首先，憲法司法化有助于保障人權(quán)�，F(xiàn)實(shí)中，憲法規(guī)定的公民所享有的基本權(quán)利往往因?yàn)槿狈ζ胀ǚ�律法�?guī)的具體化、量化而長(zhǎng)期處于休眠狀態(tài)，無(wú)法得到真正實(shí)現(xiàn)。由于憲法具有高度的原則性和概括性，一般能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求，因此實(shí)行憲法司法化能夠彌補(bǔ)普通法律法規(guī)的缺陷和漏洞，使憲法規(guī)范從靜態(tài)走向動(dòng)態(tài)，將憲法規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利落到實(shí)處。其次，憲法司法化有助于實(shí)現(xiàn)法治。憲法規(guī)定了國(guó)家政治生活和社會(huì)生活等具有全局意義的問(wèn)題，在整個(gè)法律體系中處于母法地位，具有最高的法律效力]和權(quán)威。因此，實(shí)現(xiàn)法治、依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)，樹立法律權(quán)威首先是樹立憲法的權(quán)威。而依憲治國(guó)、樹立憲法的權(quán)威不應(yīng)當(dāng)停留在紙面上，對(duì)于違憲事件或者違憲爭(zhēng)議，憲法不應(yīng)保持沉默，而應(yīng)將其納入司法軌道，唯于此，法律才不至于成為擺設(shè)，法制觀念才能暖人心田。最后，憲法司法化有助于推動(dòng)憲政。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)一直不缺憲法，憲法至少?gòu)募埫嫔汐@得了非常崇高的地位。但是有一部全面規(guī)定公民基本權(quán)利和憲制政府權(quán)力的憲法不一定有憲政�，F(xiàn)實(shí)生活中違憲現(xiàn)象可謂司空見(jiàn)慣，而由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的憲法不能作裁判依據(jù)的司法慣例與思維定勢(shì)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)此只能束手無(wú)策。如果實(shí)行憲法司法化，那么就能激活紙面上的憲法，在司法過(guò)程中凸顯憲法最高法律效力與權(quán)威，使憲法確立的公民基本權(quán)利再無(wú)具體法律法規(guī)規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)變成現(xiàn)實(shí)，時(shí)國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人的違憲行為得到有效地追究與糾正。只有這樣，徒具口號(hào)意義的憲政才能轉(zhuǎn)變?yōu)榛钌�生的現(xiàn)實(shí)。



四、我國(guó)憲法司法化的可能障礙

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