[ 王瑜 ]——(2006-10-10) / 已閱16328次
關(guān)于代位權(quán)的幾個問題研究
王瑜
【內(nèi)容提要】隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，債權(quán)代位權(quán)制度在我國的法律中從無到有。但是有關(guān)其內(nèi)容和性質(zhì)的爭議卻遠(yuǎn)沒有停息，本文從代位權(quán)的歷史出發(fā)，試圖闡明代位權(quán)的有關(guān)問題。
【關(guān) 鍵 詞】代位權(quán) 內(nèi)容 性質(zhì) 行使
一、代位權(quán)的性質(zhì)
傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)制度認(rèn)為代位權(quán)是指債務(wù)人對第三人享有權(quán)利卻不行使，使其將來的償債財產(chǎn)應(yīng)該增加而未增加，危及債權(quán)實現(xiàn)，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。
代位權(quán)是一種什么性質(zhì)呢？首先，這種權(quán)利不需要征得債務(wù)人的同意，債權(quán)人直接根據(jù)法律的規(guī)定就可以行使，似乎可以直接將其指稱為形成權(quán)。其次，代位權(quán)很像民事中的代理，但債權(quán)人是以自己的名義代行權(quán)利，與代理的特點存在明顯差異。臺灣有學(xué)者將其稱為以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)，也有人認(rèn)為它是從屬于債權(quán)的一種特別權(quán)利，屬廣義的形成權(quán)。再次，代位權(quán)本身并非一種獨立存在的權(quán)利，而是一項依附于債權(quán)的權(quán)能，稱為代位權(quán)能。再次，代位權(quán)看似債權(quán)人向第三人為請求，第三人負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。似乎與請求權(quán)很接近。這也是最容易產(chǎn)生的認(rèn)識。
其實，代位權(quán)已經(jīng)超越了債權(quán)相對性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它從一開始就被賦予了迥異于債權(quán)請求權(quán)的內(nèi)核。但它也并非要與物權(quán)的追及效力相混淆，相反，代位權(quán)跨越法律關(guān)系雙方而針對第三人，和物權(quán)的追及效力是有本質(zhì)不同的。有了債權(quán)，不一定就具有代位權(quán)。因此把代位權(quán)定義為債權(quán)的一項權(quán)能，似乎于理不通。
故而筆者認(rèn)為，代位權(quán)就是一種形成權(quán)。它僅僅需要債權(quán)人單方作出代位的意思表示即可發(fā)生法律認(rèn)可的效力，其產(chǎn)生并不依靠第三人的行為。它不依賴債務(wù)人和次債務(wù)人的協(xié)助而行使。雖然要以債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系作前提，但是代位權(quán)并不因為這個債權(quán)的產(chǎn)生而絕對存在。換句話說，有了債權(quán)并不一定存在代位的可能。代位權(quán)的真正前提，在于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利危害了債權(quán)人的利益，由債權(quán)人做出代位的意思表示。我們也不能把權(quán)利的生成和權(quán)利的實現(xiàn)混為一談。代位權(quán)因為債權(quán)人的表意即存在，而代位權(quán)的實現(xiàn)，才依賴債權(quán)人之外的人之行為，比如債務(wù)人和次債務(wù)人的行為。這是代位權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的區(qū)別所在。有人錯將代位權(quán)誤解為請求權(quán)的根源也在于此。
二、代位權(quán)的內(nèi)容
《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外�！焙贤ń忉屢勒蘸贤ǖ谄呤龡l的規(guī)定，規(guī)定了代位權(quán)行使的實質(zhì)要件：（一）積極要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、貨幣性；（二）消極要件：債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
從我國現(xiàn)在合同法及司法解釋的條文不難看出，我國法律所認(rèn)可的代位權(quán)限定在債權(quán)，并且主要是金錢性質(zhì)的債權(quán)。這樣的規(guī)定是否具有合理性呢？目前我國就可以代位的權(quán)利范圍，簡言之有兩種觀點：一種是主要限定為債權(quán)]。另一種是依照傳統(tǒng)民法的觀點，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)的范圍作出過大限制，只要這種代位確有必要。甚至有的學(xué)者已經(jīng)對代位權(quán)的范圍做了一個廣泛的列舉。從各國立法的規(guī)定來看，《法國民法典》第1166條規(guī)定“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)。”日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論中，除了債權(quán)之外，還包括物權(quán)及物上請求權(quán)；除了請求權(quán)之外，還包括形成權(quán)，甚至債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)本身又可以成為代位權(quán)的標(biāo)的；并且不僅限于私法上的權(quán)利，甚至包括一些公法上的權(quán)利。代位的內(nèi)容非常廣泛。
作為一個前提性的問題，首先應(yīng)該探討的是代位權(quán)的設(shè)置究竟為什么？有學(xué)者認(rèn)為代位權(quán)制度其根本目的是為了保護(hù)債權(quán)人。不可否認(rèn)，債務(wù)人不實現(xiàn)自己的到期債權(quán)，其行為危害到債權(quán)人，法律賦予了債權(quán)人以代位權(quán)。但其終極目標(biāo)并不僅僅是保護(hù)債權(quán)人債權(quán)利益的實現(xiàn)。如前所述，代位權(quán)基于誠實信用和公序良俗而生，其目的站在整個市場交易的高度，它“是通過重新定位各方利益 ，平衡各方關(guān)系達(dá)到保護(hù)交易安全的目的。”這種利益的范圍理解不限定為債權(quán)。代位權(quán)的作用，在于保障債權(quán)人不因為“債務(wù)人應(yīng)行使權(quán)利并能行使而不行使”從而遭受損失。這種損害并不要求是債務(wù)人不行使債權(quán)所帶來的損害，只要債權(quán)人的權(quán)利因為債務(wù)人的行為而有受損可能即可。
最高人民法院的解釋將代位權(quán)的客體限定在“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。支持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，金錢給付性質(zhì)的債權(quán)便于履行，不會造成不必要的繁瑣程序，并且可以維護(hù)債務(wù)人合法的權(quán)利[15]。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。首先，代位權(quán)要保障債權(quán)人的利益，如果以金錢性質(zhì)的債權(quán)限定可代位的權(quán)利范圍，會極大地限制債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性和可能性。保障交易的動態(tài)安全，需要給予交易人以合理的信賴?yán)婧桶踩�。過窄的代位范圍使得人人惶惶不安，誰還敢放心地享有債權(quán)、進(jìn)行交易呢？這無疑大大降低了債的保全措施和財富流動的效率。其次，這種規(guī)定有可能促使人們在商品交換中，“根據(jù)趨利避害的原則而趨向于盡量避免以金錢為給付內(nèi)容，代之以其它標(biāo)的，因為這樣會使行為人受到代位權(quán)追究的機(jī)會減少” [16]突破債法相對性理論建立代位權(quán)，保障社會交易的動態(tài)安全，如果代位權(quán)的適用范圍被大大收縮，反倒為交易人所規(guī)避，相信不是立法者的初衷。
介于上述原因，筆者認(rèn)為，可以代位的權(quán)利應(yīng)該可以包括(1)財產(chǎn)性質(zhì)的實體權(quán)利； (2)保全債務(wù)人既得權(quán)利的形成權(quán)，比如撤銷權(quán)、抗辯權(quán)（3）對債務(wù)人的權(quán)利狀態(tài)存在影響的程序性權(quán)利，比如登記權(quán)、訴權(quán)等等。
相對于非實體性質(zhì)的形成權(quán)和程序性權(quán)利而言，較有爭議的部分在于財產(chǎn)性質(zhì)的實體權(quán)。
財產(chǎn)性質(zhì)的實體權(quán)利通常包括債權(quán)和物權(quán)請求權(quán)。債權(quán)可以代位基本沒有爭議，但對于物權(quán)請求權(quán)的代位可能，學(xué)界卻是聲音不一。反對物權(quán)可代位的觀點認(rèn)為，只有債權(quán)人與債務(wù)人及債務(wù)人與第三人之間的法律關(guān)系都是債的關(guān)系時，代位權(quán)人才可能向第三人主張權(quán)利。如果債務(wù)人對第三人擁有的是物權(quán)，則代位權(quán)人根本不可能越過債務(wù)人向第三人主張物權(quán)，否則理論上會陷于自相矛盾。債務(wù)人享有的物權(quán)，大都要經(jīng)過登記產(chǎn)生，在絕大多數(shù)情況下，即使物權(quán)人怠于行使權(quán)利也不會導(dǎo)致他物權(quán)的消滅，所以沒有必要行使代位權(quán)。贊同物權(quán)代位的學(xué)者認(rèn)為，代位權(quán)可以針對物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)行使， “如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，債權(quán)人均可代位行使請求人民法院拍買抵押物、質(zhì)物、留置物”按照民法基本理論，債務(wù)人應(yīng)該以自身的所有財產(chǎn)作為債務(wù)的一般擔(dān)保。債務(wù)人的財物即使為他人所占有、使用、收益、處分，其財物仍然是其債務(wù)的擔(dān)保。不為債務(wù)人自己所占有的物，其權(quán)利非自愿喪失的風(fēng)險也必然增大。雖然有學(xué)者指出我國的所有權(quán)等沒有消滅時效規(guī)定，為他人占有并不會喪失對財物享有的物權(quán)。但是，物客觀喪失的可能性仍然是存在的。而這種風(fēng)險必然會導(dǎo)致債務(wù)人擔(dān)保財產(chǎn)的減少，因而損害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。當(dāng)?shù)谌藢鶆?wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行客觀消耗和處分時，債權(quán)人無法靠行使撤銷權(quán)來加以挽救。這種情況不能事后補(bǔ)救，而要預(yù)先向第三人進(jìn)行干涉。代位權(quán)存在的理由就在于債務(wù)人不行使自己的權(quán)利而可能無法履行債權(quán)人的債權(quán)，法律賦予債權(quán)人介入債務(wù)人與第三人法律關(guān)系的資格以保證債權(quán)人自己權(quán)利的穩(wěn)定。對于介入的法律關(guān)系究竟是債權(quán)法律關(guān)系還是物權(quán)法律關(guān)系，從代位權(quán)設(shè)置的目的來說，是不受到影響的，即只要這一法律關(guān)系的變化影響到債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)關(guān)系，債權(quán)人即可行使代位權(quán)。
三、代位權(quán)的行使
在傳統(tǒng)民法中，代位權(quán)行使的效果歸屬于債務(wù)人，代位權(quán)人不得徑行滿足自己債權(quán)；而在我國，依《解釋》第20條，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人。我國的法律規(guī)定代位權(quán)只能以訴訟行為行使，不允許債權(quán)人以直接行使的方式向次債務(wù)人主張 。這樣的規(guī)定曾引來許多學(xué)者的反對。介于篇幅所限，筆者僅針對我國現(xiàn)行《合同法》和司法解釋的規(guī)定作簡要闡釋。代位權(quán)的行使有賴于債權(quán)人的積極行為，如果按照傳統(tǒng)民法認(rèn)可的方式，代位權(quán)的行使結(jié)果是向債務(wù)人履行，無疑會減少債權(quán)人選擇代位權(quán)的動力。債權(quán)人代替怠于行使權(quán)利的債務(wù)人接受履行，并將接受的結(jié)果歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)之中，其效果要比直接向債務(wù)人履行有效得多。有人可能擔(dān)心這樣債權(quán)人仍然沒有從行使代位權(quán)中獲得優(yōu)先于其他債權(quán)人的地位。筆者認(rèn)為，首先，債權(quán)人維護(hù)自己的債權(quán)的行為并不會過分考慮是否有其他債權(quán)人分享。因為如果自己不行使，其后果只會更糟。至于債務(wù)人的財產(chǎn)即使通過代位后仍然不能在眾多債權(quán)人之間完全分配時，法律確實有必要對行使代位權(quán)的債權(quán)人予以優(yōu)先關(guān)懷。立法設(shè)計上可以就此情況設(shè)定債務(wù)人被代位財產(chǎn)優(yōu)先受償制度。這種設(shè)計是否符合傳統(tǒng)法理姑且不論，現(xiàn)代民法中捍衛(wèi)合法利益而直接創(chuàng)設(shè)法定優(yōu)先權(quán)在立法上已有先行者，比如建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)然，具體操作有待進(jìn)一步梳理。
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作者：王瑜，西南政法大學(xué)國際法專業(yè)04級研究生
