[ 王璐 ]——(2006-11-2) / 已閱30083次
論房地產(chǎn)樓花按揭
王璐
內(nèi)容提要：90年代初以來，我國許多地區(qū)逐漸引進(jìn)港、臺及海外一些房地產(chǎn)開發(fā)的通行作法，在房屋分期付款買賣中采用按揭擔(dān)保，也稱為樓花按揭貸款。它是一種以在建甚至未建的預(yù)購商品房作為擔(dān)保物取得銀行貸款的融資購樓方式。如今，以按揭方式買房正在成為城鎮(zhèn)居民購買房屋的主要途徑，這種新的抵押方式的出現(xiàn)給我國的擔(dān)保法律提出了新的課題。抵押人尚未取得而將來可以取得的房屋或其他地上定著物，可以設(shè)定抵押權(quán)。為將來可以取得的不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，可以發(fā)揮其所具有的融通資金的擔(dān)保功能。傳統(tǒng)民法“為將來的債權(quán)設(shè)定的擔(dān)保無效”的理論已經(jīng)被打破，各國立法普遍承認(rèn)“不動產(chǎn)抵押，可以為現(xiàn)在的、將來的、或者可以發(fā)生的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)”。該擔(dān)保方式是借鑒香港地區(qū)法律的規(guī)定，相當(dāng)于大陸法的讓與擔(dān)保。本文以此制度為研究對象，對樓花按揭的性質(zhì)和效力進(jìn)行了淺略地研究，并在此基礎(chǔ)上，借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國的具體實(shí)踐，對于我國樓花按揭制度的完善提出了自己的建議和設(shè)想。
關(guān)鍵詞：擔(dān)保、讓與擔(dān)保、抵押、樓花、按揭、樓花按揭
樓花按揭是60年代興起于香港，70年代被大力推行，現(xiàn)為世界發(fā)達(dá)國家和地區(qū)房地產(chǎn)金融市場廣為流行的一種融資購樓方式。90年代初，樓花按揭傳入我國，最近幾年隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和住房制度改革的深入，此購樓方式備受關(guān)注。樓花按揭是房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的交叉領(lǐng)域。從房地產(chǎn)業(yè)的角度看，樓花按揭是一種新型房屋買賣方式；而從金融業(yè)的角度看，樓花按揭是以預(yù)售商品房設(shè)定擔(dān)保的一種貸款方式。從本質(zhì)上，樓花按揭也是一種房地產(chǎn)擔(dān)保措施，但較其他房地產(chǎn)抵押方式更具靈活性，因而具有更深一層的經(jīng)濟(jì)作用和社會意義。與此同時，由于作為擔(dān)保標(biāo)的物的樓花所具有的特殊性和由此給按揭權(quán)帶來的巨大風(fēng)險，作為一種資金融通方式，更需要對其加以規(guī)范。
一、樓花按揭的概念、種類、法律特征和功能
（一）樓花按揭的概念
“樓花”一詞并非我國固有，而是傳自香港，乃港人所創(chuàng)，是香港人對預(yù)售商品房的稱呼，它是指區(qū)別于現(xiàn)房，正在建設(shè)或?qū)⒁ㄔO(shè)的尚未竣工交付的商品房，包括尚在圖紙?jiān)O(shè)計(jì)過程中的商品房�！鞍唇摇币辉~也來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔(dān)保方式“Mortgage”的翻譯。“樓花按揭”顧名思義就是以樓花作為擔(dān)保物設(shè)定按揭，在英美法傳統(tǒng)上按揭主要是一種不動產(chǎn)擔(dān)保，在當(dāng)代，按揭更是被廣泛應(yīng)用于房地產(chǎn)買賣和融資活動中，樓花按揭作為一種流行于當(dāng)代發(fā)達(dá)國家及地區(qū)的融資購樓方式不是源于英美而是源于香港。樓花按揭是指在樓宇預(yù)售時，樓宇買賣人（購房人）以所購樓宇物業(yè)作為擔(dān)保物，向銀行等金融機(jī)構(gòu)取得貸款以支付樓款的一種融資購樓方式。
（二）樓花按揭的種類
在司法實(shí)踐中經(jīng)常涉及的主要有樓花按揭包括在建工程抵押和預(yù)購房屋抵押。
1、在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)，連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔(dān)保。以在建工程抵押的應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，例如抵押人必須具有國有土地使用權(quán)證，建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證等。
2、預(yù)購房屋抵押是指買方在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔(dān)保。預(yù)購房屋合同的賣方房地產(chǎn)開發(fā)商也可以為買方向貸款銀行提供連帶責(zé)任保證。開發(fā)商應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，例如付清地價款后取得土地使用權(quán)或者房地產(chǎn)權(quán)利證書等。
（三）樓花按揭的法律特征
1、樓花按揭涉及兩個合同關(guān)系和三方當(dāng)事人。兩個合同關(guān)系是指樓花買賣合同和樓花按揭合同。三方當(dāng)事人是指開發(fā)商、購房人和貸款銀行。
2、樓花按揭的標(biāo)的物是一種期待性利益。在英美法國家，樓花按揭是被當(dāng)作一種不動產(chǎn)抵押來看待的。但實(shí)際上樓花按揭與一般房地產(chǎn)抵押有著顯著區(qū)別。由于樓花并非一種現(xiàn)實(shí)存在的不動產(chǎn)，在樓花按揭設(shè)定時，按揭人根本還無法取得所購樓宇的所有權(quán)，他向貸款銀行提供的還款保證僅僅是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利，即一種所有權(quán)的“期待權(quán)”。
3、樓花按揭是通過轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益而設(shè)定的一種物的擔(dān)保方式。它是通過將樓花買賣合同中的房地產(chǎn)權(quán)益（即樓花業(yè)權(quán)）轉(zhuǎn)讓給銀行而設(shè)定的一種擔(dān)保，擔(dān)保銀行債權(quán)，即其為購房人墊付的房款得到償還。
4、樓花按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有其特殊性。主要是通過債權(quán)人代位權(quán)來實(shí)現(xiàn)，也可以通過取消按揭人的回贖權(quán)而實(shí)現(xiàn)。
（四）樓花按揭的功能
1、它作為一種融資購樓方式，解決了購房者資金不足的問題。
2、它作為一種商品房預(yù)售方式，也使房地產(chǎn)開發(fā)商大大受益。
3、它作為一種貸款方式，為銀行等金融部門開辟了一個有利可圖而且風(fēng)險相對較低的投資市場。
二、樓花按揭的性質(zhì)和效力
（一）樓花按揭的性質(zhì)
樓花按揭是一種以購房人將在未來某一日期才真正取得所有權(quán)的、現(xiàn)在正在建或待建的樓宇為擔(dān)保物而設(shè)定的物的擔(dān)保方式。以歐洲大陸法系的標(biāo)準(zhǔn)看，它在擔(dān)保體系上的歸屬如何呢？我國內(nèi)地學(xué)者對此主要有抵押說和債權(quán)質(zhì)押說兩種看法。前者認(rèn)為，如同普通房地產(chǎn)抵押，樓花按揭也是在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保。后者認(rèn)為，購房人與銀行簽訂樓花按揭合同時，由于標(biāo)的物是尚不存在或正在成長中的房屋，并沒有現(xiàn)實(shí)存在，因而購房人對作為擔(dān)保標(biāo)的物的樓花不享有任何物權(quán)而僅是一種債權(quán)。無論以不動產(chǎn)抵押說或者債權(quán)質(zhì)押說都無法確切揭示樓花按揭的本質(zhì)屬性，那么，樓花按揭應(yīng)歸屬于大陸何種擔(dān)保方式呢？從樓花按揭的法律特點(diǎn)看，其更類似于大陸法系上的讓與擔(dān)保這一非典型的擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保又稱讓渡擔(dān)保、信托的讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)履行的目的，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利（通常是所有權(quán)）預(yù)先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務(wù)清償后，將擔(dān)保標(biāo)的物返還與債務(wù)人或第三人；于債務(wù)不履行時，債權(quán)人得就該擔(dān)保標(biāo)的物受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。
之所以將樓花按揭可歸之于讓與擔(dān)保是基于以下幾點(diǎn)理由：1、二者都淵源于羅馬法中的信托擔(dān)保。Mortgage的本義而言，它與羅馬法中的信托擔(dān)保乃為同一概念。而且，實(shí)際上它也是受羅馬法中的信托擔(dān)保影響而形成的。2、二者都是通過權(quán)利的轉(zhuǎn)移而對債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。故從現(xiàn)代大陸法的觀點(diǎn)看，它與讓與擔(dān)保并無區(qū)別，故日本將它譯為讓與擔(dān)保。3、將樓花按揭性質(zhì)認(rèn)定為讓與擔(dān)保是想強(qiáng)調(diào)在借款人全部償付債務(wù)前，按揭房產(chǎn)的所有權(quán)歸貸款銀行。這樣將利于督促借款人為最終取得房產(chǎn)所有權(quán)而盡力償債，并且在居住、使用按揭房產(chǎn)過程中有所約束，從而確保銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
（二）樓花按揭的效力
1、對內(nèi)效力。樓花按揭的設(shè)定在按揭人、按揭權(quán)人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即為樓花按揭的對內(nèi)效力。由于樓花按揭涉及樓花買賣具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性，因此樓花按揭中雙方當(dāng)事人各自的權(quán)利義務(wù)也并不是單純由雙方約定，而是通過兩種方式的結(jié)合體現(xiàn)并規(guī)定下來：一種是法律中的規(guī)定，另一種則是雙方在樓花按揭合同中的約定。比較典型的是香港，在房地產(chǎn)法律中明文規(guī)定了一些雙方必須遵守、不許通過約定改變的強(qiáng)制性條款，較好地保護(hù)了當(dāng)事人的利益，促進(jìn)了房地產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。
（1）按揭擔(dān)保的債權(quán)與擔(dān)保物的范圍。樓花按揭與樓花買賣合同息息相關(guān)。沒有得到貸款人同意，不得擅自采取任何行為使樓花買賣合同消滅或變更，若擅自采取，該行為對于按揭權(quán)人不產(chǎn)生法律效力。而且，當(dāng)按揭借款人不能履行樓花買賣合同中所規(guī)定的義務(wù)時，為確保自己的利益，按揭貸款人有權(quán)代借款人履行，而所花費(fèi)的一切費(fèi)用必須由借款人償還。因此，在樓花按揭中，擔(dān)保債權(quán)的范圍不僅包括原債權(quán)（銀行所貸款）、利息、遲延利息，還包括樓花買賣合同中規(guī)定的應(yīng)由購房人負(fù)擔(dān)而其未負(fù)擔(dān)，由擔(dān)保權(quán)人代其履行而為此所支出的一切費(fèi)用，包括手續(xù)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、買賣成本交易費(fèi)用等。擔(dān)保標(biāo)的物的范圍則為樓花買賣合同中買方所享有的一切權(quán)益，包括取得樓宇權(quán)利、設(shè)定保險的利益等。
（2）對標(biāo)的物的占有及利用在按揭樓宇竣工之前，擔(dān)保標(biāo)的物實(shí)際上體現(xiàn)在有關(guān)權(quán)屬證書（如預(yù)售買賣合同）上。此時，這些權(quán)屬證書一般交由貸款銀行保管，貸款銀行取得一種類似于質(zhì)押權(quán)人的地位。而在樓宇竣工交付后，依照英美和香港的作法，有關(guān)權(quán)屬證書仍然留置在貸款銀行受理，此時貸款銀行只是取得類似抵押權(quán)人的地位，只要借款人如期履行，其對按揭房產(chǎn)就擁有占有權(quán)。這是由樓花按揭的設(shè)定目的決定的，因?yàn)榻杩钊嗽O(shè)定樓花按揭的最終目的在于，只花少量的錢即可獲取房產(chǎn)居住或使用，解決其對房產(chǎn)的需求，而同時，銀行參與樓花按揭的目的不在獲取樓宇的所有權(quán)，而在于通過資金流通獲取貸款利差。因此，雖然按揭樓宇的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓到銀行的債務(wù)得到清償。因此，樓花按揭是一種通過轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益但不轉(zhuǎn)移物業(yè)占有來設(shè)定的擔(dān)保方式。
在對樓宇的使用上，雙方均有一定的約束。就按揭人而言，未經(jīng)銀行同意，不得擅自變更回或解除樓宇預(yù)售合同，不得采取任何可能致使樓花買賣無效的行為。對于按揭房產(chǎn)，雖然他有占有的權(quán)利，但同時他也負(fù)有保管義務(wù)。因?yàn)�，按揭人的利益。所以，按揭期間，按揭人不得對樓宇施加侵害，不得實(shí)施會使擔(dān)保物價值減少的行為，而且，要保管好擔(dān)保物，使其免受外力侵害和發(fā)生毀損滅失。如果按揭人未經(jīng)按揭權(quán)人同意擅自處分樓宇或有導(dǎo)致樓宇價值減損的毀損、破壞等行為，必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而就按揭權(quán)人而言，在對內(nèi)關(guān)系上，按揭期間，他僅具有擔(dān)保權(quán)人的資格，必須在擔(dān)保目的范圍內(nèi)行使其權(quán)利，在債務(wù)未屆清償期時，不得以轉(zhuǎn)讓第三人等手段處分樓宇，也不得主張按揭人對樓宇的占有為無權(quán)占有。但在按揭期間銀行對被按揭房地產(chǎn)有監(jiān)督權(quán)。
（3）按揭人對標(biāo)的物的贖回請求權(quán)（還贖權(quán)）。按揭人對標(biāo)的物的贖回請求權(quán)是指按揭人履行債務(wù)后，向按揭權(quán)人提出的一種請求權(quán)�；谶@種請求權(quán)，按揭權(quán)人應(yīng)該將設(shè)定按揭時，轉(zhuǎn)讓在其名下的物業(yè)重新轉(zhuǎn)回按揭人名下。之后，按揭解除，雙方的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。作為權(quán)利，在按揭過程中，只要按揭人如期履行按揭合同中約定的還款責(zé)任，他就將享有法定的還贖權(quán)，但這一權(quán)利的行使只有在他將全部貸款本息還清時才具備法定條件。如果按揭人拖欠到期的款未還而構(gòu)成違約，這時他仍然享有還贖權(quán)，但不是法定的還贖權(quán)，而是蘅平法上的還贖權(quán)，之所以設(shè)定蘅平法，是因?yàn)檗科椒ㄕJ(rèn)識到，轉(zhuǎn)移物業(yè)的目的在于擔(dān)保債的償還，債權(quán)人的利益并非存在于對擔(dān)保物的權(quán)利的獲得，而是使債權(quán)得到償還�！叭绻麄鶛�(quán)人得到了他的貸款，因被告未按期清償而造成遲延利息和合理的費(fèi)用也得到了補(bǔ)充，那么，他就得到了他有權(quán)得到的一切�！贝藭r，按揭人如果還清到期欠款繼續(xù)履約，還可以獲得法定還贖權(quán)；如果根據(jù)銀行立即還清所有欠款的通知將所有欠款還清，就可以立即進(jìn)行還贖，成為物業(yè)的真正所有權(quán)人。
（4）按揭人違約時按揭權(quán)人的權(quán)利。包括收取罰息、要求提前還清貸款、對按揭房產(chǎn)行使擔(dān)保權(quán)的權(quán)利、止贖權(quán)。
2、對外效力。樓花按揭的對外效力表現(xiàn)為按揭期間（包括樓花成為現(xiàn)樓之后至按揭期滿期間）樓花按揭對當(dāng)事人以外的第三人所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（1）按揭人依約履行還款責(zé)任的按揭期間，標(biāo)的物的處分與第三人的關(guān)系。此處的處分主要指法律上的處分，即按揭人或按揭權(quán)人將其權(quán)益轉(zhuǎn)讓、設(shè)定權(quán)利（如質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等）、將物拋棄、出租等的處分。
（2）按揭權(quán)人與按揭人的債權(quán)人的關(guān)系。樓花按揭中按揭權(quán)人有先于按揭人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而且，由于按揭權(quán)人為按揭房產(chǎn)法律上的所有人，除非按揭人滿足擔(dān)保標(biāo)的所擔(dān)保的債權(quán)，否則按揭人的債權(quán)人無權(quán)對擔(dān)保標(biāo)的申請強(qiáng)制執(zhí)行。從樓花按揭的擔(dān)保性而言，其擔(dān)保權(quán)與留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)一樣，同屬排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利之列。
（3）按揭人破產(chǎn)時，按揭權(quán)人的權(quán)利。我認(rèn)為，按揭人僅是法律形式上的所有人，無權(quán)直接收取按揭房產(chǎn)。
（4）開發(fā)商破產(chǎn)時，按揭人、按揭權(quán)人的權(quán)利。在發(fā)展商因?yàn)槠飘a(chǎn)而導(dǎo)致樓宇無法完工時，購房人無法主張所有權(quán)保護(hù)，但因?yàn)閷υ诮ǚ吭O(shè)定了按揭，此時可以作為優(yōu)先權(quán)人對開發(fā)商的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)主張優(yōu)先受償。受償金必須先用來償還借款人對貸款銀行所欠的債務(wù)。
三、完善我國樓花按揭制度的設(shè)想
(一)我國樓花按揭的特點(diǎn)以及存在的問題
1、特點(diǎn)：A、從性質(zhì)上看，國內(nèi)許多學(xué)者普遍把樓花按揭界定為一種債權(quán)質(zhì)押。B、從主體上看，我國目前樓花按揭當(dāng)事人包括購房人、發(fā)展商與按揭銀行三方，按揭關(guān)系是三方法律關(guān)系之總稱呼。C、從客體上看，按揭關(guān)系包括三個基礎(chǔ)法律關(guān)系。D、從內(nèi)容上看，按揭的目的是為了購置房地產(chǎn)。E、開發(fā)商在按揭合同中要承擔(dān)保證責(zé)任。F、保險介入不全面。G、律師參與不充分。
2、制約我國樓花按揭發(fā)展的主要因素：A、制約消費(fèi)者參與樓花按揭的原因主要有：按揭年限短，月供款項(xiàng)負(fù)擔(dān)重；手續(xù)繁雜，金融市場運(yùn)作不正規(guī)；老習(xí)慣、舊觀念的影響；消費(fèi)者對于樓花按揭信心不足。B、銀行方面也存在顧慮與障礙。長期以來，銀行的信貸資金主要是推動開發(fā)房地產(chǎn)的“生產(chǎn)型信貸”而不是面向購房居民的“消費(fèi)型信貸”，屬于消費(fèi)型信貸的樓花按揭要面對分散的消費(fèi)者，點(diǎn)多面廣，且又是分期付款，無論是操作中還是管理上銀行都缺乏經(jīng)驗(yàn)，存在障礙。C、開發(fā)商對此也有疑慮和不滿。在國內(nèi)，實(shí)際上許多樓花按揭都是由開發(fā)商在作而不是全部由銀行操作。而且，銀行在辦理樓花按揭時往往要求開發(fā)商充當(dāng)按揭人的還款保證人，保證在購房人不還款時，開發(fā)商先替其付清，以后再找購房人償還。這實(shí)際上是銀行在轉(zhuǎn)移風(fēng)險，在借款人違約時其只要去催開發(fā)商就行，不必向每個小業(yè)主追債。這些問題的存在，使樓宇按揭市場乃至整個住宅房地產(chǎn)的發(fā)展呈現(xiàn)出一種無序狀態(tài)，不僅損害了消費(fèi)者和銀行的合法利益，也嚴(yán)重影響了房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
(二)完善我國樓花按揭制度的若干立法構(gòu)想
房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展和按揭方式的日益流行都呼喚法律的完善。結(jié)合各國、各地區(qū)尤其是香港地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，完善我國樓花按揭制度可著重完成如下幾方面的工作：
1、完善商品房預(yù)售管理辦法。
2、抓住樓花按揭本質(zhì)，制定樓花按揭管理辦法。其中應(yīng)該強(qiáng)調(diào)如下內(nèi)容：按揭房產(chǎn)的業(yè)權(quán)應(yīng)該歸按揭銀行；明確規(guī)定按揭雙方的權(quán)利義務(wù)；明確規(guī)定以預(yù)購商品房設(shè)定抵押時的登記辦法和程序。
(三)樓花按揭相關(guān)配套制度的建立和完善
1、律師積極參與。樓花按揭中律師的參與不僅替當(dāng)事人減少了許多繁雜的手續(xù)，更重要的是使按揭各方當(dāng)事人的權(quán)益得到了保護(hù)，還使政府的稅收有了保障。
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