[ 王晴 ]——(2007-2-3) / 已閱16642次

　　　　　　　　　　試述司法解釋和行政解釋二者效力區(qū)別

　　　　　　　　　　　　　作者：王 晴

　　行政權(quán)的從屬性表現(xiàn)在對(duì)立法權(quán)的從屬關(guān)系上，但是否從屬于司法權(quán)，目前我國(guó)沒有明確的定論，如果按照三權(quán)理論，司法權(quán)是終審權(quán)，行政權(quán)最終要受司法權(quán)的監(jiān)督和審查，不過(guò)我國(guó)議行合一制的體制并沒有否定具體行政行為要受司法審查和監(jiān)督，所以也就不可完全排除部分行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的從屬性。問題是司法解釋、行政解釋和立法解釋在法律的正式解釋中三者是否有效力上的差別和邏輯上的主次位序？一般認(rèn)為：立法解釋根據(jù)解釋主體的對(duì)應(yīng)性和解釋對(duì)象的對(duì)應(yīng)性與被解釋的法律具有同等的效力，而司法解釋有學(xué)者把“具有普遍的司法效力”當(dāng)作它的一個(gè)重要特征，其實(shí)所有正式解釋都具有程度不同的普遍的法的效力，行政解釋和司法解釋與其執(zhí)法和司法行為是合為一體的，如果是依法作出的，當(dāng)然具有法的效力，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)服從。那么既然具有法的效力，就肯定地可以普遍地和反復(fù)地適用。尤其從行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的具體行政行為時(shí)適用法律的效力淵源考慮，行政訴訟法規(guī)定了人民法院審理行政案件，適用法律和法規(guī)，規(guī)章只作為可以參照的對(duì)象。但同時(shí)大量的司法實(shí)踐證明，司法解釋被直接引用成為判決書的依據(jù)，這實(shí)際上說(shuō)明司法解釋和最高法院的案例（判例）對(duì)司法審判實(shí)踐的指導(dǎo)作用在逐步加強(qiáng)，司法解釋的效力已經(jīng)高出了行政規(guī)章的效力等級(jí)，這是世界兩大法系融合的共同趨勢(shì)和符合現(xiàn)代法律制度發(fā)展方向和國(guó)際習(xí)慣的。司法解釋的適用不僅僅限于司法審判過(guò)程中和對(duì)相對(duì)人的法律適用，既然作為法的適用其普遍性已經(jīng)達(dá)到行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的具體對(duì)象和目標(biāo)，達(dá)到行政機(jī)關(guān)的具體的法律適用對(duì)象。倒是行政解釋甚至行政規(guī)章，雖然含有行政自由裁量權(quán)的應(yīng)然內(nèi)容，但因?yàn)樗鼰o(wú)一例外的從屬于立法權(quán)，最終不能和可能例外的不從屬于立法權(quán)的司法權(quán)產(chǎn)生的司法解釋的效力相提并論。因此，國(guó)家工商局工商標(biāo)字[2004]第14號(hào)《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于行政機(jī)關(guān)可否直接適用司法解釋問題的批復(fù)》中稱，“司法解釋是指由國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過(guò)程中對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，對(duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)如何適用法律具有約束力。行政機(jī)關(guān)在辦案時(shí)可以參考有關(guān)司法解釋，但不宜直接適用司法解釋�！边@個(gè)“參考”司法解釋的行政解釋是缺乏嚴(yán)謹(jǐn)和難以自圓到行政訴訟中行政規(guī)章僅具有參照價(jià)值的一家缺陷之說(shuō)。何況是行政解釋，在司法審判中恐怕就根本沒有立足和選擇的余地了。

　　執(zhí)法實(shí)踐中所涉及到的司法解釋，最多的是民事規(guī)范，這部分又稱之為實(shí)質(zhì)的民法，例如對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的司法解釋、12315處理消費(fèi)糾紛所涉及到的民事法律規(guī)范的適用。而司法解釋一般很少對(duì)行政程序和行政法律范疇的事項(xiàng)作出解釋，除非與行政訴訟有關(guān)它對(duì)行政執(zhí)法幾乎根本沒有涉及和越權(quán)的解釋。因此，但凡行政機(jī)關(guān)要在其行政行為中直接適用法律特別是民事法律，就必然不可避免地直接適用到相關(guān)的司法解釋。雖然司法解釋目前尚不屬于我國(guó)法律正式的淵源，但在民事法律規(guī)范的構(gòu)成體系中，有關(guān)行政執(zhí)法涉及執(zhí)行民事法律時(shí)，必然涉及到司法解釋對(duì)民事法律規(guī)范具體適用的規(guī)定。此時(shí)民事法律規(guī)范與相關(guān)司法解釋構(gòu)成一個(gè)完整體系不可避免地直接適用于行政執(zhí)法的個(gè)案。而當(dāng)司法解釋與行政解釋不一致時(shí)，司法解釋與法律和民事法規(guī)規(guī)范的這種完整體系性并不受到影響或打破，相反行政解釋在司法對(duì)行政的事后審查和事中救濟(jì)監(jiān)督中卻處于孤立的地位。因此司法解釋在行政執(zhí)法中顯然具有優(yōu)先于行政解釋適用甚至直接適用的效力。需要明確認(rèn)識(shí)和區(qū)分的是，當(dāng)行政執(zhí)法在行政處罰個(gè)案適用法律時(shí)就已經(jīng)具有了法律適用的性質(zhì)，而不僅僅為執(zhí)行法律，所以不論當(dāng)事人的守法還是行政機(jī)關(guān)的法律適用（包括行政處罰和行政調(diào)解，但排除直接的法律執(zhí)行階段和相應(yīng)內(nèi)容），司法解釋都不可避免的成為個(gè)案中直接的適用的對(duì)象。

　　回頭來(lái)看上文中一句話“倒是行政解釋甚至行政規(guī)章，雖然含有行政自由裁量權(quán)的應(yīng)然內(nèi)容，但因?yàn)樗鼰o(wú)一例外的從屬于立法權(quán)，最終不能和可能例外的不從屬于立法權(quán)的司法權(quán)產(chǎn)生的司法解釋的效力相提并論�！薄�—它提出了一個(gè)很微妙的問題。

　　微妙到了什么地步？

　　一是中國(guó)不承認(rèn)法官造法，但實(shí)際上有些司法解釋近似于造法，而且現(xiàn)實(shí)中不應(yīng)當(dāng)也沒有其他一種權(quán)力來(lái)替代或者推翻司法解釋的作用或者效力。一種很微妙的只可意會(huì)不可言傳的“立法權(quán)”或“判例法”。對(duì)立法的僵化和立法機(jī)關(guān)的無(wú)能這種司法改革已經(jīng)起到積極的作用。

　　二是行政權(quán)絕對(duì)從屬于立法權(quán)，實(shí)際上它不可能也永遠(yuǎn)不應(yīng)當(dāng)與司法權(quán)相平等。在我國(guó)具有行政兼理司法封建歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)行議行合一體制下，司法權(quán)如果能夠?qū)ψh會(huì)和行政權(quán)加以參佐干預(yù)，無(wú)疑是一種平衡與和諧的創(chuàng)制。

　　三是涉及到三權(quán)地位的司法解釋在行政執(zhí)法中的適用問題，是個(gè)敏感問題，也是法治民主進(jìn)步而又不敢不回避的問題。不管參考也罷，參照也罷，直接適用也罷。實(shí)踐當(dāng)中如對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定，行政處罰和刑事處罰的分界等問題行政執(zhí)法部門事實(shí)上都是直接適用的。請(qǐng)示不請(qǐng)示，批復(fù)不批復(fù)，大家都得這么作，大家都是這么作的，大家必須這么作。這個(gè)突破原則的回答無(wú)論如何不能勉強(qiáng)由行政部門所能作出。作出來(lái)不是第一個(gè)吃螃蟹的人，而是違反“書本上的憲法”的，所以，為了保持社會(huì)進(jìn)步，還是保持這種微妙為好。