[ 朱烈松 ]——(2007-5-11) / 已閱42841次
淺談世界法律發(fā)展的趨勢(shì)
--------從法制史的角度
中原工學(xué)院 朱烈松
摘要：人類自產(chǎn)生以來，為了調(diào)整調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)范社會(huì)生活和維系社會(huì)秩序，探索并嘗試了種種治理社會(huì)的方法與機(jī)制。法律作為治理社會(huì)的有效方法和機(jī)制之一，在社會(huì)歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，法律必然要介入網(wǎng)絡(luò)這新的領(lǐng)域。法律是隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，法律將會(huì)繼續(xù)地發(fā)展特別是私法的自治，并且將會(huì)出現(xiàn)法律的全球化日趨于統(tǒng)一、私法自治、成文法與判例相融合使法律更加合理，最終實(shí)現(xiàn)法律在相對(duì)統(tǒng)一下的多元化法律，并且公法得以限制和私法得以充運(yùn)用！
指導(dǎo)意義：以法史來把握法律的趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞：全球化 融合 多元化 趨勢(shì) 私法自治 網(wǎng)絡(luò)
引言
人類經(jīng)歷了由族群到國(guó)家、由國(guó)家到跨國(guó)家的國(guó)家團(tuán)體和超國(guó)家的國(guó)際社會(huì)的過程。與這想適應(yīng)，法律的發(fā)展也經(jīng)歷了由族群之法到國(guó)家之法由。從整個(gè)人類的歷史來看，法律將會(huì)出現(xiàn)由國(guó)家之法到跨國(guó)家之法再到超國(guó)家的世界之法的過程。法律自從產(chǎn)生以來就不斷發(fā)展，當(dāng)今世界法律的發(fā)展趨勢(shì)將是私法進(jìn)一步發(fā)展，將形成私法自治。最終達(dá)到法律的目標(biāo)頂點(diǎn)法律的民主主義和國(guó)際主義，也就是在法律的國(guó)際化范圍內(nèi)法律的多元化。
本文主要有：法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)的介入。
法律的全球化
一、法律全球的原因
縱觀人類法律的發(fā)展史，自法律產(chǎn)生以來經(jīng)歷了族群法、城邦法、國(guó)家法、國(guó)際團(tuán)體法的發(fā)展過程，是法律規(guī)范所規(guī)范的范圍擴(kuò)大的過程，人類社會(huì)的不斷發(fā)展要求法律不斷發(fā)展，要求法律所規(guī)范的范圍擴(kuò)大，這必然會(huì)引起法律的全球化。人類的活動(dòng)范圍的擴(kuò)大及頻繁化，并且各國(guó)法律之間不斷加強(qiáng)的深度協(xié)調(diào)化，就更需要一個(gè)更大的統(tǒng)一的行為規(guī)范來指導(dǎo)人們的行為，社會(huì)的不斷發(fā)展、政治與經(jīng)濟(jì)交往愈加頻繁、愈加深入，法律的全球是難以避免的趨勢(shì)。
（一）法律的全球化發(fā)展趨勢(shì)概述
法律在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一化，各國(guó)的法律逐步趨同，或者是各國(guó)法律之間不斷加強(qiáng)的深度協(xié)調(diào)化，或者是幾者的多元的綜合。1、雖然法律全球化的理論沒有完全的界定完善，但是世界的趨勢(shì)，尤其是法律全球化的發(fā)展已是一個(gè)不容忽視的問題，2、每個(gè)國(guó)家的法律體系應(yīng)呈現(xiàn)出多元化的法律格局。
(二 )、 歐盟法律對(duì)法律全球化發(fā)展趨勢(shì)的影響
談及法律的全球化的發(fā)展，我們不能不提歐盟的法區(qū)域化及其法律全球發(fā)展趨勢(shì)的影響。歐盟區(qū)域法律的產(chǎn)生是一個(gè)長(zhǎng)期的歷史過程，它是從各城邦法律到各國(guó)法律再到今天的歐盟法律，由于歐洲各國(guó)的不斷發(fā)展、政治與經(jīng)濟(jì)交往愈加頻繁、愈加深入以及各國(guó)需要進(jìn)一步發(fā)展的需要，他們選擇了法律的區(qū)域化，統(tǒng)一規(guī)范行為方式。在歐盟憲政立法中區(qū)域化的發(fā)展尤其是顯著的，歐盟法律對(duì)法律全球化發(fā)展趨勢(shì)的影響不容我們忽視。
第一、歐盟的誕生極大地推動(dòng)了歐盟法律由區(qū)域化向全球化發(fā)展趨勢(shì)。
在歐盟憲政立法中區(qū)域化的發(fā)展尤其是顯著。歐盟制憲委員會(huì)近日發(fā)表了規(guī)劃歐盟未來的歐盟憲法草案。在憲政方面，歐盟未來的歐盟憲法草案預(yù)示著新的歐盟時(shí)代的來臨。它使目前的成員國(guó)有效運(yùn)轉(zhuǎn)。是世界憲政歷史上的又一盛事。具體內(nèi)容包括：基本法，權(quán)利憲章，政策與功能，及對(duì)有關(guān)條約的規(guī)定，是對(duì)現(xiàn)有的條約重新立法和調(diào)整的結(jié)果。
第二、歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢(shì)的幾個(gè)標(biāo)志性事件
縱觀歐盟法制史，每一次歷史的運(yùn)動(dòng)都在不，歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢(shì)同程度上推動(dòng)了歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢(shì)， 1，1968年的《布魯塞爾條約》，2，1995年的世界貿(mào)易組織的誕生3，聯(lián)合國(guó)國(guó)際私法委員會(huì)自20世紀(jì)末舉行了5次海牙國(guó)際私法委員會(huì)討論海牙國(guó)際私法民商事的管轄和承認(rèn)問題，建立世界性的國(guó)際條約統(tǒng)一全球的各國(guó)法律沖突，形成統(tǒng)一的世界示范法。
1，1968年的《布魯塞爾條約》、由于各國(guó)管轄權(quán)和承認(rèn)執(zhí)行問題涉及各國(guó)的主權(quán)，因此，法律沖突是十分普及的事情。在1968年，歐共體為加強(qiáng)司法合作進(jìn)一步保護(hù)歐共體內(nèi)國(guó)的合法權(quán)益而簽定了《布魯塞爾條約》。在第1條的范圍中明確說明了條約的適應(yīng)范圍和事項(xiàng)。 該公約是目前為止國(guó)際社會(huì)在國(guó)際民商事管轄和執(zhí)行方面規(guī)定的最為詳細(xì)、完整的，也是適應(yīng)范圍最廣泛的條約。
2，世界貿(mào)易組織的誕生，使得成員國(guó)的某些法律趨同，形成統(tǒng)一的世界性法律來解決各國(guó)法律沖突。
特別指出的是，歐共同并不是僅僅的成員國(guó)的相加，而是由于內(nèi)部一體化建設(shè)大大加強(qiáng)了它在世界經(jīng)濟(jì)中的地位和它于其他國(guó)家中的力量，尤其是談判的要價(jià)，對(duì)世界立法產(chǎn)生影響。如中國(guó)的入世談判就是一例。自1986年的申請(qǐng)開始起，中國(guó)和歐盟的談判十分艱苦，對(duì)中國(guó)調(diào)整對(duì)外關(guān)系有較大影響，如中國(guó)修訂公平法。
綜上所述，歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢(shì)通過參與多邊貿(mào)易體制的形式得以體現(xiàn)，而當(dāng)歐盟法律與全球法律出現(xiàn)矛盾和沖突時(shí)，歐盟法律又極力推行其法律制度，這也許是歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢(shì)特有機(jī)制之一。因此，區(qū)域法律對(duì)于法律的全球化既有促進(jìn)又有一定的抗衡。
二、在法律全球化下的法律多元化
依據(jù)地方性知識(shí)認(rèn)識(shí)法律；將“法律”和“人類學(xué)”分解為不同學(xué)科，已通過具體的交叉而非混雜的合成將他們勾連起來；從地方性知識(shí)出發(fā)來探討事實(shí)與法律，就必然導(dǎo)致法律多元化的認(rèn)識(shí)。
在封建社會(huì)時(shí)期的法律時(shí)就涉及到因各地方的具體情況而實(shí)行相對(duì)而言的“不同”法令，其目的就是要從實(shí)際出發(fā)來解決問題。，古代所謂的“不同”的法律都必須要在統(tǒng)一的原則之下的，而在統(tǒng)一原則下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多國(guó)家組成的這樣的“不同”法律到我們現(xiàn)代社會(huì)就是，各國(guó)的法律在國(guó)際法的統(tǒng)一原則下的多元化法律，多元化法律以各國(guó)的實(shí)際情況而出發(fā)。法律的多元化本無可厚非，由于法律的多元而導(dǎo)致的問題應(yīng)由國(guó)際化法律來解決。
因而，如果能在法律的全球化與多元化平衡才是的最佳狀態(tài)。
各法相融合
在中外法制史上，法律法律融合是非常普遍的現(xiàn)象，是各國(guó)法律建設(shè)中的一個(gè)重要的內(nèi)容。在歐洲中世紀(jì)時(shí)期的法律就出現(xiàn)過日耳曼法和羅馬法的融合，兩種法律制度的融合產(chǎn)生了封建的普通法的原則還出現(xiàn)了法蘭克帝國(guó)的法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。融合的過程，仍可總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)和共同的規(guī)律。
從法制史的角度講，法律全球化的過程需要不同法系各自總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)和共同的規(guī)律。對(duì)于人類的文化不同法系將相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的過程。
私法的自治
一、私法自治的基礎(chǔ)
私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。私法之所以能夠得以自治，具有其深厚的自治基礎(chǔ)。
首先，私法是主體平等的法律。地位平等它排除了性別、財(cái)產(chǎn)、籍貫等的差別和身份等的限制，排斥一方利用其不平等的地位對(duì)另一方的強(qiáng)制。這樣就可以使私法主體在私法關(guān)系中實(shí)行充分的意思自由，所以私法能夠自治。
其次，私人生活的復(fù)雜性和私人性。一方面，私人生活內(nèi)容極其豐富，范圍極其廣泛，種類極其繁多。面對(duì)紛繁復(fù)雜的私人生活，民法只需從私人生活的規(guī)律中抽象、歸納出一般規(guī)則和一般制度來對(duì)此加以調(diào)整。不能、也不應(yīng)事無巨細(xì)地加以調(diào)整，況且，立法者不可能精確設(shè)計(jì)出私人生活所需要的一切規(guī)則。民法制度的設(shè)計(jì)，“并不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個(gè)有序的安排得以自生自發(fā)的型構(gòu)起來并不斷地重構(gòu)。”另一方面，私法關(guān)系更主要地涉及私人生活領(lǐng)域。在私法關(guān)系中，每個(gè)人都有不愿為外人所知道的信息或領(lǐng)域，如個(gè)人的隱私、商業(yè)秘密等。這些隱私性，本質(zhì)上也就排斥外人介入安排，因而最加之方法，也就是個(gè)人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就顯得更為必要。
再次，私法從本質(zhì)上說具有其內(nèi)在的法律調(diào)整機(jī)制，這正是私法得以自治的基礎(chǔ)。其一，私法具有內(nèi)在的法律行為的調(diào)整機(jī)制，如意思表示成立、生效規(guī)則等有效地保障了當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，充分維護(hù)私法主體的利益。其二，私法具有內(nèi)在的價(jià)值評(píng)價(jià)體系，誠(chéng)實(shí)信用原則、意思自由原則、權(quán)利不得濫用原則等，且將這些原則確立為強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人違之則不能得到法律保護(hù)。保障了私法主體在具體法律關(guān)系中的公平、平等。其三，私法具有獨(dú)有的制度體系，如民事權(quán)利能力制度、民事行為能力制度、交易安全制度等制度體系，為私法主體自治提供了堅(jiān)實(shí)的框架，有效地維護(hù)著私法主體的自治。其四，私法具有獨(dú)有的責(zé)任體系，確保私法主體能夠在私法關(guān)系中有效地實(shí)行自治，保護(hù)私法主體通過自治而取得的權(quán)利和利益。也正是因?yàn)槠渚哂辛藘?nèi)在的法律調(diào)整機(jī)制，才可以使私法從古羅馬法發(fā)展至今，其生命歷經(jīng)眾多演變，絲毫不減原來之本色。
最后，從根本上來說，自治是反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的私法的內(nèi)在要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種自由地追求屬于自己的利益。而私法中的每一個(gè)人，都被假設(shè)為理性的經(jīng)濟(jì)人，都是自己最佳利益的判斷者，在任何時(shí)候都能夠做出最有利于自己的決定。私法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活的法律表現(xiàn)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，所以以自治為特征的私法也就成為了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然選擇。同時(shí)以自治為特征的私法抓住了市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)這種社會(huì)發(fā)展的最基本推動(dòng)力，并使之法律化，從而也從根本上促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
二、私法自治的淵源
1，私法自治的出現(xiàn)和形成
一般認(rèn)為，私法自治理念濫觴于羅馬法。雖然羅馬法沒有提出完整的私法理念，但當(dāng)諾成契約在羅馬法中產(chǎn)生時(shí)，就意味著私法自治的出現(xiàn)�！瓣P(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立”。這個(gè)產(chǎn)生于萬民法中的被梅因稱為羅馬契約法上的“巨大的道德進(jìn)步”，它孕育了這樣一個(gè)原理：契約可僅基于雙方當(dāng)事人的合意而成立。而烏爾比安(Domitius Ulpianus)對(duì)于公法與私法的區(qū)分更是明確了這樣一個(gè)理念：私法是任意性的，可以經(jīng)由當(dāng)事人的意志而設(shè)立。這已初步表明了私法自治的本質(zhì)，但此時(shí)的私法自治并未抽象成為民法的基礎(chǔ)理念，而實(shí)質(zhì)上的私法自治應(yīng)該說是產(chǎn)生于16世紀(jì)法國(guó)法學(xué)家查理•杜摩林提出“當(dāng)事人意思自治說”(Theory of Autonomy of the Parties)，他提出應(yīng)由交易雙方當(dāng)事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即即當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。 此后私法自治得到了進(jìn)一步抽象，18世紀(jì)法典化運(yùn)動(dòng)，法國(guó)民法典鮮明地通過對(duì)于契約自由思想的闡述確立了私法自治作為民法的一個(gè)基本理念。當(dāng)?shù)聡?guó)民法典中法律行為概念的出現(xiàn)，標(biāo)志私法自治發(fā)展到了頂峰。至此，私法自治終于成了近代民法體系中高度抽象的理念。
2，理性人的出現(xiàn)是私法自治形成的核心
無論是古代羅馬還是中世紀(jì)的歐洲，法律上的人總是屬于一定身份的。如果不擁有一種身份，那么就幾乎不可能擁有任何財(cái)產(chǎn)。在這種情形下，私法自治就無法作為一種基本理念存在。而在古羅馬，這個(gè)人僅為具有羅馬公民權(quán)的家長(zhǎng)，在中世紀(jì)主要是封建莊園主，只是到了18世紀(jì)自然法與理性主義哲學(xué)充分發(fā)展、在法國(guó)民法典中形成私法自治理念時(shí)，這個(gè)以當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)階級(jí)(包括市民與商人)為基礎(chǔ)的“類”的人，才真正支撐起私法自治這座大廈�？梢赃@樣認(rèn)為，私法自治的形成就是建立在理性人的假設(shè)之上。
三， 私法自治的本質(zhì)：自由的保護(hù)與促進(jìn)
私法自治旨在實(shí)現(xiàn)人從意思自由進(jìn)化到行為自由的目標(biāo)。私法自治與其說是“自治”，不如說是對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)和促進(jìn)。從法律的角度來解釋“自治”的內(nèi)涵，其應(yīng)有之意包括兩個(gè)方面：一是民事主體自由設(shè)定權(quán)利義務(wù)的自由；二是法律對(duì)民事主體適法行為的尊重和肯定，以上兩者都是自由的含義在私法中得到實(shí)現(xiàn)所必須的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能實(shí)現(xiàn)真正的私法自治。所以，從更為廣義的范圍來說，私法自治的本質(zhì)，無疑是指對(duì)自由的保護(hù)與促進(jìn)。
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