[ 張鈞 ]——(2002-1-19) / 已閱15552次
“法眼”看“黑哨”
張鈞 馬慧健
一、“黑哨”如何？
2001年歲末，中國足壇風云變幻，可謂“讓我歡喜，讓我憂”。世界杯夢，四十四年終成真；職業(yè)聯(lián)賽，八載春秋出“黑哨”。 時下，中國足球界“黑哨”問題已經(jīng)引發(fā)了一場大地震。究竟何為“黑哨”，想必下邊這張“剪影”能讓我們一目了然。
——記者：（俱樂部在每場比賽之前）是依據(jù)一個什么樣的標準來給裁判送錢？
——足球俱樂部老總：最早的標準就是所謂的“行規(guī)”-六萬塊錢。主裁拿一半，兩個邊裁各拿一萬五。通常呢，六萬塊錢是指獲勝的情況下，如果打平可能減半�！靶幸�(guī)”之說在圈內(nèi)已經(jīng)存在很多年了，無論是新加入的俱樂部，還是老俱樂部，都要遵從這樣一個規(guī)矩。
——記者：假如一個俱樂部不按規(guī)矩辦事的話，會出現(xiàn)什么情況呢？
——俱樂部老總：我一開始（剛參加聯(lián)賽時）是不同意（按規(guī)矩送黑錢）的，我認為不能這樣做。結(jié)果就連續(xù)五、六場，一場都不贏，（球隊排名）從第一、二直掉到第七、八。
——此前，新華社記者方益波、楊明從浙江綠城和廣州吉利俱樂部以及浙江省體育局了解到，有7名裁判在執(zhí)哨甲B聯(lián)賽中曾收受“黑錢”，每場數(shù)額從3萬元到8萬元不等，其中包括賽前談好價錢但最終因沒贏球而沒有拿到錢的情況。
當幾個當事人勇敢地站出來的時候，“黑哨”終于浮出水面。隨著黑幕越揭越大，問題暴露越來越嚴重，人們也越來越關(guān)注目前社會上流行的一個話題：由于我國《刑法》上存在的盲點，裁判不屬于國家工作人員，所以對拿贓款和吹黑哨的足球裁判無法對應現(xiàn)成的司法條文給予定罪。難道“黑哨”真能鉆法律的空子嗎？難道“黑哨”真能逍遙法外嗎？
二、人說“打黑”
足球裁判拿贓款、吹黑哨的惡劣行為一經(jīng)暴光便引起社會各界的廣泛關(guān)注，“打黑除惡”一夜之間成為人們的共識。人們希望看到中國足協(xié)重拳出擊處理“黑哨”，但是在一個法治社會中，人們心下更希望看到的則是“黑哨”能夠被繩之以法1。然而，法律是嚴肅的，是講規(guī)則、講證據(jù)的，有時合情合理的事情就是不合法。因而，“黑哨”的行為究竟該如何定性，人們眾說紛紜。從各家媒體所反映出的情況看，基本可歸納為兩種看法（三種觀點）：一種是有罪說（這種看法包括“公務受賄罪說”與“商業(yè)受賄罪說”兩個觀點），另一種是無罪說。
1、公務受賄罪說。準確的講，這個罪名應該直接稱作“受賄罪”。持這種觀點的人認為應該按照我國《刑法》第385條的規(guī)定追究“黑哨”受賄罪的刑事責任。理由是：行業(yè)協(xié)會有民間和政府兩種性質(zhì)，中國足協(xié)是經(jīng)民政部門批準的、被授權(quán)從事國家足球管理的協(xié)會，當屬政府性質(zhì)的協(xié)會。另外，中國足協(xié)履行的是行政管理的職責，從一些具體行為來看，它更像一個行政機關(guān)。比如它對違規(guī)的俱樂部，可以行使只有國家行政機關(guān)才有的罰款權(quán)。中國足協(xié)授權(quán)裁判在場上執(zhí)法，因此裁判的行為是代表中國足協(xié)的“職務行為”，裁判在執(zhí)法比賽時就是履行公務，根據(jù)《刑法》可以很容易地判定其犯有受賄罪。
2、商業(yè)受賄罪說。這個罪名準確地講應該是“公司、企業(yè)人員受賄罪”。持這種觀點的人認為應當按照我國《刑法》第163條的規(guī)定追究“黑哨”作為公司企業(yè)人員犯有受賄罪的刑事責任。理由是：表面看，中國足協(xié)是國家體育總局下屬的一種行業(yè)性管理機構(gòu)。實際上，目前我國的足球行業(yè)已非單純一個行業(yè)，更成為一種產(chǎn)業(yè)，各個俱樂部都在按照產(chǎn)業(yè)或者企業(yè)的運行模式進行操作，所以我們現(xiàn)在整個足球的行當，應按企業(yè)定性。另一方面，裁判是由中國足協(xié)來考核和確認裁判資格，并采取聘用制的形式去執(zhí)法每一場比賽。他們在執(zhí)法過程當中，并不是代表他們個人，而是代表中國足協(xié)，或者說是代表足球行業(yè)、足球產(chǎn)業(yè)的管理機關(guān)，行使一種管理權(quán)。因而，無論裁判本人是兼職還是專職，他們在行使裁判職務過程中的行為都應該定性為公司企業(yè)人員的行為，他們在履行職務時收受“黑錢”，就應該按照公司企業(yè)人員受賄罪來定罪。
3、無罪說。持這種觀點的人認為目前我國《刑法》在貪污賄賂罪犯罪主體的規(guī)定上有盲點，而對于商業(yè)受賄罪犯罪主體的規(guī)定又顯得過窄，因而不能追究“黑哨”的刑事責任。理由是：中國足協(xié)屬于社會團體，足協(xié)聘用的裁判不能定性為履行公務。根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的無罪推定原則，不能給“黑哨”定罪。
對于上述三種觀點，我們認為前兩種觀點均有不妥之處，最后一種觀點雖然可取，但其論據(jù)又不是很充分。以下是我們對于“黑哨”行為性質(zhì)的分析。
三、“打黑”之我見
（一）、法理分析
1、“黑哨”行為的無罪性。
首先，看我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定。我國《刑法》中規(guī)定的受賄罪有兩種。《刑法》第163條規(guī)定，“公司、企業(yè)人員受賄罪，是指公司、企業(yè)人員（通常為董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會計等人員）利用自己的職權(quán)便利收受客戶賄賂的行為”，通常被人們稱為“商業(yè)受賄罪”；《刑法》第385條規(guī)定，“受賄罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為”，通常被人們稱為“公務員受賄罪”。這兩條受賄罪的共同特征都是利用職務便利為他人牟利，區(qū)別主要在于犯罪的主體不同。另外，由于侵害的社會客體不同，所造成的社會危害性嚴重程度不同，從而量刑的幅度也不同，后者最高刑可判死刑；前者則最多判15年有期徒刑。
其次，看中國足協(xié)的性質(zhì)究竟是什么。眾所周知，由于我國的特殊情況，中國足協(xié)和中國足球管理中心是一班人馬、兩塊牌子，后者是官方機構(gòu)，但中國足協(xié)在民政部注冊的是社會團體，不具有官方性質(zhì)。盡管中國足協(xié)的主要工作人員都是由國家體育總局委派，甚至具有一定的國家行政級別，但足協(xié)對俱樂部、運動員、裁判以及各項賽事所實施的管理活動畢竟只是一種國際慣例性的行業(yè)管理行為。此外，根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定2，公司和企業(yè)都是商品生產(chǎn)或經(jīng)營單位，有別于國家機關(guān)、社會團體。這么看來，中國足協(xié)顯然也不是公司或者企業(yè)。
再次，看裁判執(zhí)法比賽行為的性質(zhì)。執(zhí)法中國足球聯(lián)賽的裁判大多是業(yè)余身份，由中國足協(xié)組織，參與聯(lián)賽的場上執(zhí)法工作，并領(lǐng)取一定的執(zhí)裁補貼。如果我們非要把國家公務人員的身份往裁判身上套，就有些牽強附會。因為國家工作人員最重要、最根本的特征，在于他的工作是履行公務，而足球裁判活動無論如何不能說是一種國家公務活動，不能視為是對國家進行管理的活動，這是顯而易見的。
綜上，我國《刑法》對受賄罪主體的要求，要么應是“公司企業(yè)工作人員”，要么應是“國家公務員”。在對前者的認定上，我們認為，中國足協(xié)既不是公司，也不是企業(yè)，當然足球裁判員就不是公司企業(yè)人員；在對后者的認定上，我們認為，即使將中國足協(xié)視為受民政部委托履行國家行政管理職能的政府性協(xié)會，但由于裁判的執(zhí)裁活動不是國家公務，所以作為被足協(xié)所任命、指定或委派的，在各項賽事執(zhí)裁的裁判也絕非國家公務員。由此，我們認為，雖然從立法精神上來看，足球裁判受賄、巨額受賄無疑是犯罪行為，但根據(jù)當前刑法，“黑哨”的行為因其不具有法定的刑事責任主體資格而不構(gòu)成犯罪，把裁判收錢看作是受賄行為還很難。
2、“黑哨”行為的違法性。
雖然我們認為“黑哨”行為不構(gòu)成犯罪，但并不是說他們就可以鉆法律的空子，就能逍遙法外。懲辦“黑哨”的依據(jù)，我們不必非要在刑法中找。其實，如果依照《中華人民共和國反不正當競爭法》的規(guī)定，就可以很容易判定“黑哨”行為的違法性并對其做出相應的處罰。
依照《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處�！边@里的“經(jīng)營者”按照該第二條第三款的規(guī)定，是指“從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。
這里，我們不從中國足協(xié)的性質(zhì)入手，而從各俱樂部的性質(zhì)入手進行分析。很顯然，俱樂部是從事營利性服務的法人，有董事長、董事會等公司性質(zhì)的運作標志，其主體當屬《反不正當競爭法》所稱“經(jīng)營者”之范疇，因而可以由該法對其進行規(guī)制無疑。各俱樂部之間的關(guān)系就是競爭關(guān)系，那么俱樂部不是采取合法的正當方式，而是使黑錢賄賂裁判吹黑哨以贏得比賽的行為，顯然就是不正當競爭行為，就違反了《反不正當競爭法》的上述規(guī)定。相應地，裁判暗中收受黑錢的行為，按《反不正當競爭法》的規(guī)定，應“以受賄論處”，并且要受到相應的處罰，而裁判的身份與其執(zhí)法比賽活動的性質(zhì)均再所不問。
足球腐敗侵犯的不是哪一個或幾個俱樂部的利益，而是破壞了整個足球市場的公平運轉(zhuǎn)，損害了健康的競爭模式，破壞了公平、公正、透明等價值3。打擊這種不正當競爭行為，正是我國《反不正當競爭法》的立法目的所在。
（二）、對策與建議
1、鼓勵“投案自首”。即由中國足協(xié)劃定最后時限，在此之前，“黑哨”們盡可以主動交待。這種內(nèi)部處理，就可以按足協(xié)專職副主席閻世鐸認為的那樣，“對于涉嫌收受黑錢的裁判，主動講和被動講應該受到不同的政策對待”。
2、運用法律手段和強制措施。如果“黑哨”們不能在規(guī)定的限期內(nèi)迷途知返，那么中國足協(xié)就可以義無反顧地拿起法律的武器，并且可以不求助于任何司法機關(guān)，而由足協(xié)自己完成“打黑除惡”的任務。我國《反不正當競爭法》第三條第二款規(guī)定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查，但法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”。另外，該法第十七條、第十九條還對監(jiān)督檢查部門在檢查不正當競爭行為時所擁有的職權(quán)進行了詳細的規(guī)定4。據(jù)此，中國足協(xié)就可以國家體育總局足球運動管理中心的身份，依相關(guān)行政法規(guī)，對“黑哨”進行處罰。
四、“黑哨”余音
社會各界在運用法律手段“打黑”這一主張上形成的共識，是法治觀念深入人心的表現(xiàn)，是多年法治建設的成果。但這遠遠不夠，因為在大部分人看來，法律制裁就是刑法的制裁（刑罰措施），依法治國就是懲治犯罪，所以一提到“打黑”就想到適用刑法，給“黑哨”定罪量刑，似乎除刑法外，再沒有法律可以用來懲惡揚善了。然而，刑法只是構(gòu)筑法律體系的眾多部門法中的一個部門法而已，更多的是其它的部門法，如民商法、經(jīng)濟法、行政法等等，我們依法治國靠的也正是這諸多法律的綜合運用。刑法是“后盾法”，是整個法律體系的最后一道防線，如果刑法失去作用，整個法律體系就會隨之崩潰。正是在這個意義上，刑法手段才不能被經(jīng)常地或普遍地使用，法律對社會關(guān)系的調(diào)整更多依靠的是其他的部門法。如果全社會都能意識到這一點，不再動轍希望用刑法來解決問題，我們就達到真正的法治文明了。
1 據(jù)報道，某省體育局領(lǐng)導針對“黑哨事件”向媒體談了些個人看法。他的話里，有兩點非常引人注目，一是說，“迄今為止中國足協(xié)這個機構(gòu)中，我只相信閻世鐸一個人”；二是大聲疾呼司法對足球腐敗的介入。這兩點看起來并沒有沖突之處，但是細加推敲，卻不難看出有關(guān)領(lǐng)導乃至大多數(shù)足球界人士內(nèi)心的矛盾。這個矛盾就是，既希望中國足協(xié)里有“清官”，他高舉“尚方寶劍”就能把足球腐敗徹底清除，同時，又看到了“人治”是多么的軟弱和靠不住，因而呼喚法律的“外援”。
2 例如，《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)是依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位�！�
3 一位良心發(fā)現(xiàn)的“黑哨”在其懺悔信中寫到："我執(zhí)法足球聯(lián)賽多年，吉利和綠城所講的假球和黑哨的確存在，我自己就有過這樣的親身經(jīng)歷。雖然我執(zhí)法的初衷不是這樣，也不愿是這樣。但一旦進入這個所謂的"圈子"，就身不由已，參與了這種罪惡的交易。每參與一次那種罪惡的交易，我都會受到一次良心的譴責。"由此可見，目前我國的足球市場的競爭環(huán)境已經(jīng)到了不規(guī)制不行的程度。
4 這些權(quán)力包括：（1）詢問被檢查者、利害關(guān)系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關(guān)的其他資料。（2）查詢、復制與不正當競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務函電和其他資料。（3）必要時可以責令被檢查人說明情況等。
