[ 王春暉 ]——(2007-5-23) / 已閱12891次
信息產業(yè)部408號文涉嫌行政性限制競爭
王春暉
2006年10月27日信息產業(yè)部給中國移動通信集團公司下發(fā)了一份《關于要求中國移動通信集團公司加強經營管理自覺檢查糾正違規(guī)經營行為的通知》（信部電函[2006]408號；下稱：408號文），該408號文稱：“近期部接到不少材料，反映你公司存在違規(guī)經營問題，你公司對此應高度重視，切實加強管理，自覺檢查糾正違規(guī)經營行為�！�408號文明確要求，中國移動通信公司不得建設和經營有線接入網、用戶駐地網等相關業(yè)務。筆者對此有不同看法，認為408號文涉嫌行政限制競爭，并愿意與電信監(jiān)管部門和運營商進行商討。
一、408號文的行政法律程序有待商議
408號中的關于“近期部接到不少材料，反映你公司存在違規(guī)經營問題”的描述有失嚴謹。作為中央通信監(jiān)管部門只是接到反映，沒有說明反映情況的當事人是誰，也沒陳述是違反了何種規(guī)定（法律、法規(guī)還是規(guī)章），更沒有進行實地調查和取證就認定是違規(guī)經營，并要求進行糾正，有些欠妥。按照信息產業(yè)部自己頒發(fā)的《通信行政處罰程序規(guī)定》第19條的規(guī)定，通信主管部門應當對案件進行全面、客觀、公正地調查，收集證據；必要時依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，可以進行檢查。我國《行政處罰法》第3條也規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。由此可見，電信運營商是否存在違規(guī)，應當按照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定進行檢查，沒有違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的，不能認定是“違規(guī)”，退一步講，即使存在違規(guī)經營的情形也應該依法按照行政執(zhí)法程序處理，不能以行政發(fā)文的形式代替法律程序。
二、408號文所稱的“用戶駐地網屬固定電信網絡與設施”的認定缺乏有效的依據
408號文件稱，用戶駐地網屬固定電信網絡與設施，要求中國移動集團公司不得經營。對此，筆者也有不同看法。按照信息產業(yè)部頒布的《電信業(yè)務分類目錄》的規(guī)定，我國的基礎電信業(yè)務費為兩類，即第一類基礎電信業(yè)務和第二類基礎電信業(yè)務。其中，“固定通信業(yè)務”屬于第一類基礎電信業(yè)務，具體包括：固定網本地電話業(yè)務、固定網國內長途電話業(yè)務、固定網國際長途電話業(yè)務、IP電話業(yè)務、國際通信設施服務業(yè)務。事實上，408號文所稱的“用戶駐地網業(yè)務”屬于《電信業(yè)務分類目錄》規(guī)定的第二類基礎電信業(yè)務中的（五）網絡接入業(yè)務，主要指以有線或無線方式，利用與公眾網相連的用戶駐地網（CPN）相關網絡設施提供的網絡接入業(yè)務。 應該明確，駐地網本身的接入除了以有線的方式外，還可以以無線的方式接入。另外，按照2001年5月10日信息產業(yè)部發(fā)布的《公用電信網間互聯管理規(guī)定》的界定，固定本地電話網、國內長途電話網、國際電話網、IP電話網、陸地蜂窩移動通信網、衛(wèi)星移動通信網都屬于公用電信網。 也就是講，各基礎電信運營商為大眾提供電信服務而建設的電信網，均可稱為公眾電信網�！峨娦艠I(yè)務分類目錄》中界定的用戶駐地網服務，所指的利用與公眾網相連的用戶駐地網（CPN）相關網絡設施提供的網絡接入業(yè)務，并沒有明確是屬于固定電信網絡與設施提供的服務。很明顯，408號文中所稱的“用戶駐地網屬固定電信網絡與設施”的認定缺乏有效的依據。
特別應當強調的是，按照《物權法》的規(guī)定，用戶駐地網屬于小區(qū)或商業(yè)用房建筑物的附屬設施，其物權屬于業(yè)主共有，其接入權當然是業(yè)主說了算，任何個人和組織均無權干涉。如果行政機關利用行政權力干預用戶駐地網的接入，是典型的行政限制競爭行為，必須依法加以規(guī)制。筆者注意到，2007年1月15日，信息產業(yè)部與建設部聯合下發(fā)了《關于進一步規(guī)范住宅小區(qū)及商住樓通信管線及通信設施建設的通知》（以下稱：《兩部委通知》），要求減少不必要的重復建設，維護用戶自由選擇電信業(yè)務的權利，保障電信業(yè)務平等接入�！秲刹课ㄖ诽貏e規(guī)定：“住宅小區(qū)及商住樓應同步建設建筑規(guī)劃用地紅線內的通信管道和樓內通信暗管、暗線，建設并預留用于安裝通信線路配線設備的集中配線交接間，所需投資一并納入住宅小區(qū)建設項目概算，并作為項目配套設施統一移交。” 可見，《兩部委通知》的核心內容有兩個：一是明確禁止電信業(yè)務的駐地網壟斷行為，維護用戶的自由選擇權；二是明確了規(guī)劃紅線內的通信設施是房產建設項目的配套設施，屬于業(yè)主共有�！段餀喾ā返诹聦ｉT設置了“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”，其中第70條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利�！� 每個運營商都必須認識到，駐地網的建設必須納入住宅小區(qū)建設項目概算，并作為項目的配套設施，屬于建筑物的附屬設施，其物權當然屬于業(yè)主的共有財產。
至于《電信分類目錄》中描述的：“用戶駐地網業(yè)務經營者必須自己組建用戶駐地網，并可以開展駐地網內網絡元素出租或出售業(yè)務�！惫P者對此也有不同看法，既然用戶駐地網屬于小區(qū)及商住樓規(guī)劃紅線內的附屬設施，按照《物權法》的第76條的規(guī)定，制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約以及改建、重建建筑物及其附屬設施均由業(yè)主共同決定。其中制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業(yè)主且占總人數過半數的業(yè)主同意；改建、重建建筑物及其附屬設施應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總人數三分之二以上的業(yè)主同意。顯然，《電信分類目錄》中“用戶駐地網業(yè)務經營者”當然應該是業(yè)主；規(guī)劃紅線內的用戶駐地網設施屬房產建設項目的配套設施，理所當然地應當由開發(fā)商承擔；電信運營商與開發(fā)商簽署的駐地網建設合同，其資產不能適用“誰投資、誰受益”的原則，其資產屬于業(yè)主共有。所以，用戶駐地網的接入應當由小區(qū)業(yè)主自主選擇，任何單位和個人均不得采取不正當的手段進行壟斷。在此，筆者建議信息產業(yè)部修改《電信分類目錄》第二類基礎電信業(yè)務（五）網絡接入業(yè)務中有關“用戶駐地網業(yè)務經營者必須自己組建用戶駐地網”的描述。
三、408號文稱所稱中國移動“不規(guī)范提供終端固定的移動公用電話業(yè)務”有失嚴謹
408號文稱：中國移動“不規(guī)范提供終端固定的移動公用電話業(yè)務”。這一說法有待商討，筆者不僅要問，什么是“不規(guī)范的提供終端固定的移動公用電話業(yè)務”？那么，規(guī)范的終端固定的移動公用電話業(yè)務又是如何才能提供？這些又都有什么標準和依據？究竟什么是規(guī)范的，什么又是不規(guī)范的，作為中央電信監(jiān)管部門必須加以準確的描述。
四、部分固網運營商利用408號文實施商業(yè)詆毀應當引起重視
在408號出臺后，一些固網運營商在用戶駐地小區(qū)到處張貼408號文，并向用戶宣稱中國移動不能經營408號文所禁止的內容，有的地區(qū)固網運營商還將移動運營商鋪設的光纜截斷（有些光纜已經投入使用）。這些行為不但給中國移動的聲譽造成了一定程度的損害，限制了駐地用戶的選擇權，也限制了電信市場的有效競爭；同時，也違反《反不正當競爭法》，有的行為（如纜截已經投入使用的光纜）已經觸犯《刑法》的有關規(guī)定。按照行政法的一般原理，行政行為的發(fā)生有兩大類，即依申請發(fā)生的行政行為和依職權發(fā)生的行政行為。但是，兩者相比較，以職權發(fā)生的行政行為往往更容易造成侵權。因此，依職權發(fā)生的行政行為必須強調其行為的準確性。 實際上，408號文件不但沒有促進有效競爭，反而已經引發(fā)了一些社會負面效益，主要體現在侵蝕了用戶對移動運營商的信任心理，降低了客戶與移動運營商之間的信任感；加大了移動運營商與固定運營商之間的矛盾。同時，也給地方通信行政機關的行政執(zhí)法增加了難度。
五、監(jiān)管部門運用行政權力應當注重公平性
筆者注意到，在最新的《電信業(yè)務分類目錄》中，中國電信和中國網通經營的“小靈通”無線市話業(yè)務既沒有出現在蜂窩移動通信業(yè)務的范圍以內，也沒有出現在固定網通信業(yè)務的范圍以內，屬于典型的違規(guī)經營。但至今沒有看到中央信息產業(yè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市的通信行政管理部門采取任何行政行為加以禁止和處罰。電信監(jiān)管機關對不同的電信運營商經營的業(yè)務采取差別管制，限制一方經營法律并未禁止的電信業(yè)務，而對另幾方違規(guī)經營的業(yè)務采取默認的行為，有悖于《電信條例》中規(guī)定的“破除壟斷、鼓勵競爭、促進發(fā)展和公開、公平、公正” 的電信監(jiān)管原則。筆者認為，電信監(jiān)管部門依職權發(fā)生的行政行為一定要追求行為的準確性和公正性，否側，監(jiān)管部門就會失去其權威性。
筆者建議，政府有關部門應當盡快研究電信業(yè)的全業(yè)務經營模式，因為無論是固話市場還是移動電話市場，“雙寡頭”都不利于競爭。而實行全業(yè)務經營，不但能避免“雙寡頭”的不足，而且可以推進公平有效的競爭局面的形成。從世界電信業(yè)發(fā)展趨勢來看，全業(yè)務經營已大勢所趨，是電信業(yè)公平有效競爭的落腳點，是電信運營商釋放風險的最有效辦法。道理很簡單，電信運營商經營的業(yè)務越多、越全面，它所面對的市場規(guī)模也就越大，運營風險也就越低。當某一類業(yè)務出現衰退時，全業(yè)務運營商就可以將其經營重心轉移至其他業(yè)務，創(chuàng)造新的利潤增長點，從而保證企業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展。
