[ 劉躍挺 ]——(2007-6-23) / 已閱15763次
犯罪過失概念的法系比較
-----基于深化中國大陸刑法與香港刑法過失概念研究的目的
劉躍挺(710063，西安市西北政法大學(xué)153信箱)
真正刑法學(xué)意義上犯罪過失概念，其出現(xiàn)的時(shí)間較晚。但在立法上,零星出現(xiàn)的歷史，可以追溯到公元前11世紀(jì)的古希伯來刑法，在《摩西律法》中規(guī)定，“但誤殺人的，無論什么時(shí)候，若出了逃城的境外，報(bào)血仇的在逃城外遇見他，將他殺了，報(bào)血仇的就沒有流血之罪。因?yàn)檎`殺人的該住在逃城里，等到大祭祀死了”，從中可以得知，對過失殺人者的處罰。而有關(guān)犯罪過失的概念,直至中世紀(jì)后期才產(chǎn)生于意大利注釋法學(xué)中。對西方近代過失犯罪的刑事立法影響最深的,還是近代啟蒙思想家的有關(guān)論述和思想。新興資產(chǎn)階級啟蒙思想家,對司實(shí)行罪刑擅斷和濫罰無辜進(jìn)行了猛烈的抨擊,提出了“無罪過者無責(zé)任”的口號。意大利刑事古典學(xué)派的代表人物貝卡利亞,關(guān)于重視主觀罪過,避免客觀歸罪的思想;德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈,關(guān)于將過失作為行為有責(zé)性要素,主張無責(zé)任則無刑罰的思想,對近代西方國家過失犯罪立法產(chǎn)生了直接的指導(dǎo)作用,并成為大陸法系國家過失犯罪刑事立法的理論基礎(chǔ)。
一、大陸法系的過失犯罪概念
大陸法系犯罪過失是對應(yīng)于犯罪故意而存在的概念,但這并不是說犯罪過失的概念只是從屬于犯罪故意概念而存在。然而,不可否認(rèn),犯罪過失的概念逐漸走向成熟,則是與犯罪故意的研究有著最直接、最密切的聯(lián)系。對犯罪過失的認(rèn)識過程,是在相對于犯罪故意的認(rèn)識過程中產(chǎn)生的。我國學(xué)者,通常依照刑法史上對犯罪過失認(rèn)識的發(fā)展進(jìn)程,將理論上對犯罪過失本質(zhì)的認(rèn)識歸納為三種學(xué)說,即:無認(rèn)識說、不注意說以及避免結(jié)果說。
（一）無認(rèn)識說,是反映古代刑法制度發(fā)展過程中,人類對事物早期樸素、直觀觀察、思考的思維方式及刑法思想。西方羅馬法時(shí)期,認(rèn)為“過失犯之處罰,在于行為人疏忽未認(rèn)識行為之違法性,或由于行為人之錯(cuò)誤,致未認(rèn)識其行為之結(jié)果,凡此均可因有所需要之注意而得以避免�！� 大陸法系國家,十二世紀(jì)后,在侵權(quán)責(zé)任的主觀要素上,由于深受羅馬法的影響,將刑事責(zé)任的主觀要素也分為故意、過失兩種,但對于兩者的界限,最初也就是以對事實(shí)有無認(rèn)識來區(qū)別的。凡是行為人明知行為將損害他人利益而為之,即為故意；對應(yīng)加以注意的事情,怠于注意而為之,則為過失。正是從這種與故意區(qū)別中,可以說無認(rèn)識說是從對犯罪故意的認(rèn)識說中派生出來的。這種過失的認(rèn)識的學(xué)說直到中世紀(jì)還有著廣泛的影響。例如當(dāng)時(shí)的日爾曼法,“也和其他許多國家早期法律一樣,在犯罪和民事侵權(quán)行為之間沒有明顯的界限�！�
（二）不注意說,是學(xué)者們在檢討無認(rèn)識說缺陷后提出的關(guān)于過失本質(zhì)的學(xué)說。其核心在于,認(rèn)為犯罪過失是因行為人由于不注意而欠缺對犯罪事實(shí)(以及違法性)的認(rèn)識,以致發(fā)生結(jié)果。此說將違反注意義務(wù)中要求對危害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見置于過失的核心,即認(rèn)為沒有注意,是過失成立的根本原因。不注意說,目前在刑法理論上仍是一種有相當(dāng)影響的學(xué)說。不注意說又可分為兩種見解:一是只強(qiáng)調(diào)對危害結(jié)果沒有認(rèn)識。例如,木村龜二認(rèn)為：“過失是雖對犯罪事實(shí)沒有認(rèn)識,但對該事實(shí)應(yīng)該認(rèn)識并且有認(rèn)識的可能的場合,即由于不注意對犯罪事實(shí)沒有認(rèn)識。”二是強(qiáng)調(diào)對違法性以及犯罪事實(shí)二種因素欠缺認(rèn)識。例如,小野清一郎認(rèn)為：“所謂過失,乃指欠缺犯罪事實(shí)之認(rèn)識及容認(rèn)以及違法之認(rèn)識；同時(shí),如行為者加以相當(dāng)?shù)淖⒁�，或可由于認(rèn)識構(gòu)成犯罪事實(shí),并意識行為之違法性,而不為其行為之情形而言�！�
在英美刑法中,也有學(xué)者持不注意說的觀點(diǎn)。例如，奧斯汀、克拉克分別在1875年和1880年分析了過失的基本含義,認(rèn)為：(1)犯人雖知道有害結(jié)果發(fā)生的可能性,卻由于不充分注意并對結(jié)果否定的場合;(2)對有害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)認(rèn)識卻沒有認(rèn)識,實(shí)施行為則必然發(fā)生此種結(jié)果的場合;(3)對有害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)認(rèn)識卻欠缺認(rèn)識,為此而懈怠應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為的場合,均為過失。
在上述見解中,無論是否主張過失同時(shí)欠缺違法性認(rèn)識,都是將未認(rèn)識事實(shí)視為成立過失的核心,而所謂對事實(shí)沒有認(rèn)識則是因?yàn)椴蛔⒁�。對事�?shí)沒有認(rèn)識,也并非對一切事實(shí)沒認(rèn)識,因一部分事實(shí)可能知而不知, 以致對全部事實(shí)沒有認(rèn)識的,也屬于沒有認(rèn)識。 當(dāng)然,在解釋論上,不注意說認(rèn)為過失是包括有認(rèn)識過失和無認(rèn)識過失兩種形式的。不注意說,從揭示過失的原因上說,較無認(rèn)識說有可取之處,但同時(shí),也存在不完善之處。一是僅僅注意了過失的認(rèn)識因素,忽視與意志因素的有機(jī)聯(lián)系,易將放任結(jié)果發(fā)生的間接故意包括在過失之中；二是將未認(rèn)識違法性作為過失的內(nèi)容,與自信過失的情況也不完全符合。因?yàn)樵谧孕胚^失中完全可以存在對違法性有認(rèn)識的情況。
（三）避免結(jié)果說,認(rèn)為過失是違反預(yù)見結(jié)果的注意義務(wù)或結(jié)果避免義務(wù),導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情況。避免結(jié)果說將過失的核心置于違反避免結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)上。例如,德國學(xué)者貝林格認(rèn)為：“所謂過失,是行為者在意思決定過程中,對法秩序所要求必須履行的‘認(rèn)識到結(jié)果的發(fā)生是由于自己的違法行為而必須阻止自己實(shí)行違法行為義務(wù)’的懈怠,沒有形成應(yīng)當(dāng)阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為意思�！�
二、英美法系刑法中犯罪過失的概念
在早期普通法中，故意殺人與過失殺人并無任何區(qū)別，即使是過失殺人構(gòu)成犯罪，也是不論殺人行為的本質(zhì)如何。這實(shí)質(zhì)是原于英國早期所采用的嚴(yán)格責(zé)任。
在現(xiàn)在的英國刑法中,過失犯罪不是典型犯罪,而是一種例外,因此在英國刑法中過失犯罪為數(shù)甚少。傳統(tǒng)的英國刑法學(xué)認(rèn)為,犯罪之罪過要求行為人有注意之思想狀態(tài),因此故意與冒失屬于犯罪主觀要件,而過失從其定義可以看出是純客觀上不符合普通理性之人的行為標(biāo)準(zhǔn),因無需行為人對于具體危險(xiǎn)注意,不認(rèn)為是犯罪的罪過形式 。在現(xiàn)代英國刑法學(xué)中,犯罪過失概念較為混亂,定義各異,概括起來大致分為兩大類,即客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說與主觀主義的注意義務(wù)說。
(一)客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，如果一個(gè)人的行為不符合人們對一個(gè)平常而理性的人在同等情況下所期望作出的行為標(biāo)準(zhǔn),那么他就具有過失。該觀點(diǎn)僅將過失理解為不符合標(biāo)準(zhǔn)的行為,或行為的不合理性或不合標(biāo)準(zhǔn)性。從這一觀點(diǎn)看,過失屬于客觀范疇。A P Sinester認(rèn)為,過失的本質(zhì)不在于對注意義務(wù)的違反,注意與否并不是過失的本質(zhì)要素,行為人對于危害結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)預(yù)見與否并不重要,重要的是行為人行為的不合理性,是行為人的行為不符合我們對一個(gè)理性的人在同等情況下所期望作出的行為標(biāo)準(zhǔn)。
客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為,犯罪過失是客觀行為而不屬于主觀罪過的理由有三：首先,將空白的思想描述為一種思想狀態(tài)在語義上是不通的,除非它可以被算作為一種漠不關(guān)心的態(tài)度,但漠不關(guān)心的態(tài)度就會(huì)成為無意識地冒不合理之險(xiǎn)。其次,即使行為人預(yù)見到其行為結(jié)果(即不具有空白思想狀態(tài)),也可以構(gòu)成過失。不過這樣的行為人可能有時(shí)也會(huì)構(gòu)成冒失,所以認(rèn)識不是關(guān)鍵,關(guān)鍵在于他的行為是否達(dá)到一個(gè)理性的人的行為標(biāo)準(zhǔn),達(dá)不到一個(gè)理性的人的行為標(biāo)準(zhǔn),那他就具有過失。最后,英國法長期以來就一直認(rèn)為過失分為兩個(gè)級別,即簡單過失和嚴(yán)重過失。如果過失是一種空白思想,那么怎樣可能對空白進(jìn)行分級呢?因此,多數(shù)英國學(xué)者認(rèn)為,最好不要將過失看作是犯罪的罪過形式的一種,而是看作標(biāo)示非難可能性的獨(dú)立因素。這一觀點(diǎn)的代表人物是Glanville Williams,他認(rèn)為過失的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的,“至少在某種程度上,過失的‘客觀’裁斷是必要的”，“缺乏技能就是過失”這一拉丁格言,與普通小心標(biāo)準(zhǔn)之適用并不矛盾。因此Williams也列舉了三條理由:第一,過失從定義上就不是一種思想狀態(tài),將一種非主觀狀態(tài)的東西描述為思想,在語言學(xué)上是會(huì)引起反感的。第二,罪過是普通法犯罪的一般要件,而過失則通常不足以構(gòu)成。換言之,過失并非那種能打上普通犯罪烙印的罪過形態(tài),這是因?yàn)樘幜P無思想狀態(tài)的根據(jù),不如處罰有預(yù)見狀態(tài)的根據(jù)那樣強(qiáng)有力。第三,如果過失被承認(rèn)為一種罪過形式,那么其結(jié)果就會(huì)是法官就有可能擴(kuò)大以這種方式實(shí)施的犯罪數(shù)量。這將會(huì)是“概念法學(xué)”最不情愿的結(jié)果,因?yàn)槌墙?jīng)過政策和正義方面的充分考慮,否則過失犯罪是不應(yīng)該創(chuàng)制的。最后Williams斥責(zé)道:“說無思想狀態(tài)是一種思想狀態(tài),就是語言的濫用。當(dāng)然,沒有考慮危險(xiǎn),只要一個(gè)理性的人會(huì)考慮到,那就是法律上的過錯(cuò),但這也不能使沒有考慮危險(xiǎn)成其為一種思想狀態(tài)……” 這種過失的非罪過形態(tài)說基本上體現(xiàn)了客觀過失論的觀點(diǎn)。
英國刑法學(xué)關(guān)于犯罪過失的行為標(biāo)準(zhǔn)說, 接近大陸刑法學(xué)中的新過失論。新過失論“設(shè)定一定的‘標(biāo)準(zhǔn)行為’，從標(biāo)準(zhǔn)行為脫離,認(rèn)為是過失的實(shí)體�！� 不過,不同的是英國刑法學(xué)中的行為標(biāo)準(zhǔn)說不涉及注意義務(wù)問題,而大陸刑法學(xué)中的新過失論則是將注意義務(wù)擴(kuò)充, 以含蓋結(jié)果回避義務(wù), 如新過失論認(rèn)為“注意義務(wù)能夠理解為一般的認(rèn)識、預(yù)見義務(wù), 不過,過失犯中最重要的是沒有回避該結(jié)果, 沒有采取為回避結(jié)果的手段�！� 也就是說,根據(jù)新過失論的觀點(diǎn),注意義務(wù)包含結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)屬于主觀義務(wù),而結(jié)果回避義務(wù)則屬于客觀義務(wù)。目前,新過失論的觀點(diǎn)代表了現(xiàn)行大陸刑法學(xué)理論通說的觀點(diǎn)。
(二)主觀主義的注意義務(wù)說，英國刑法學(xué)中另一種過失概念理論是主觀主義的注意義務(wù)說。該說認(rèn)為,過失是指主觀上無注意,即違反注意義務(wù),沒有預(yù)見他應(yīng)該預(yù)見的危害結(jié)果。從這一觀點(diǎn)看,過失屬于主觀范疇。Hall認(rèn)為:“過失的含義是無注意,即被告完全沒有認(rèn)識到其行為的危險(xiǎn)性,盡管其行為不合理地增添了危害發(fā)生的危險(xiǎn)性�！� Williams認(rèn)為,過失是“有義務(wù)遵守而沒有遵守注意準(zhǔn)則”。
主觀主義的注意義務(wù)說認(rèn)為,在過失是一種思想狀態(tài)這一基礎(chǔ)上,過失通常被列為罪過形式的一種:它所表明的是沒有考慮到行為的結(jié)果,即無注意。沒有考慮是指一種思想狀態(tài),盡管是一種空白的思想狀態(tài)。持該觀點(diǎn)的代表人物有澳大利亞的Peter Brett教授,其盡管并不認(rèn)為過失是一種空白的思想狀態(tài),但卻認(rèn)為過失是一種思想狀態(tài)。Peter Brett在其《罪過研究》一書中指出,有兩個(gè)客觀事實(shí)我們不能不顧,第一是行為人因粗心造成危害的,會(huì)有罪過感;第二是刑罰的威嚇可以威懾人們不再粗心行事。常識告訴我們,只要交通警察出現(xiàn)在路上,駕駛?cè)藛T就會(huì)十分小心,駕車的小心程度就會(huì)明顯提高。如果粗心之人對于他所行之事具有“空白思想”的理論成立,那么這種情況就難以理解。Peter Brett還引用Ryle的《思想概念》一書中的哲學(xué)觀點(diǎn),認(rèn)為如果我們說一個(gè)人粗心,那我們是說他不專心他所做之事。而專心無論在那個(gè)方面都可能有程度上的差別。駕駛?cè)藛T開車可以非常小心、適當(dāng)小心、稍微小心,而學(xué)生學(xué)習(xí)可以努力或不大努力。說某人做事的小心程度,就是說他處在一種警覺的思想狀態(tài),這種警覺狀態(tài)不僅是針對他正在做的事,而且還針對他可能應(yīng)該做的其他事。說司機(jī)小心駕車,并不需要他腦子里想著有頭驢可能會(huì)從街邊竄出。對于這種突發(fā)事件可以警覺但無須預(yù)期。實(shí)際上他也可以有預(yù)期而無警覺。警覺有程度上的差別,那么無警覺亦有程度差別。因此嚴(yán)重過失一說是成立的,從法律上將這種粗心形態(tài)區(qū)別于“純粹無注意”也是可能的。在所有過失犯罪的案件中,我們認(rèn)為行為人并不專心于他所做的事,盡管他具有對當(dāng)時(shí)情形作出適當(dāng)反應(yīng)的能力,但由于他當(dāng)時(shí)沒有作出反應(yīng)的警覺,所以沒有作出適當(dāng)反應(yīng)。簡言之, Peter Brett的觀點(diǎn)可以歸結(jié)為兩點(diǎn),一是過失是指處于無警覺的思想狀態(tài),二是無警覺性的程度差別不難區(qū)分�？傊�,在Peter Brett看來,過失是一種思想狀態(tài),所以屬于犯罪的罪過形式。這種過失的罪過形態(tài)說基本上是主觀過失論的觀點(diǎn)。
英國刑法學(xué)關(guān)于犯罪過失的注意義務(wù)說,基本上相當(dāng)于大陸刑法學(xué)中的舊過失論。舊過失論對過失本質(zhì)以及歸責(zé)根據(jù)的認(rèn)識,用一句話來概括,就是指由于不注意,即缺乏意識的集中與緊張,在心不在焉的心理狀態(tài)下,對于可能預(yù)見的結(jié)果沒能預(yù)見,由此產(chǎn)生漫不經(jīng)心的危害而應(yīng)負(fù)過失的責(zé)任。舊過失論建立在如下體系,即行為人主觀上違反了預(yù)見危害結(jié)果的注意義務(wù),過失為責(zé)任要素或形式,純屬主觀范疇。作為過失核心的所謂違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)就是注意義務(wù)的內(nèi)容。簡言之,過失的本質(zhì)在于對注意義務(wù)的違反,而注意義務(wù)僅以“結(jié)果預(yù)見義務(wù)為內(nèi)容”。另外,在英國刑法學(xué)中犯罪過失概念的發(fā)展過程,與大陸刑法學(xué)相反,即大陸刑法學(xué)中先有作為主觀過失論的舊過失論,后有作為客觀過失論的新過失論,而英國刑法學(xué)中則先有作為客觀過失論的行為標(biāo)準(zhǔn)說,而后有作為主觀過失論的注意義務(wù)說。
綜上所述，過失犯罪的概念，在大陸法系與英美法系發(fā)展的歷史軌跡中，各具特色。其間雖存在諸多迥異，但經(jīng)過必要的比較研究之后，我們就會(huì)更加的了解與掌握有關(guān)過失犯罪的概念與特征。因此，筆者認(rèn)為，這種比較研究的方法是十分必要且意義重大。
