[ 田沖 ]——(2007-10-8) / 已閱16779次
喪失合理預(yù)期的恐懼
田沖
[內(nèi)容提要]合理預(yù)期構(gòu)成刑法的理論基礎(chǔ)，指行為人根據(jù)刑法來判斷自己的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，會科處什么樣的刑罰。本文分析了合理預(yù)期在整個(gè)的刑事法律尤其是在刑罰領(lǐng)域里起到的構(gòu)建作用，從社會發(fā)展的角度評析其存在的價(jià)值。
[關(guān)鍵詞]合理預(yù)期 刑罰 殘酷性
一、合理預(yù)期的內(nèi)涵：合理的預(yù)期簡單的說就是人們在做一件事情之前，先要對該行為的過程及結(jié)果有一個(gè)大概的認(rèn)識；放到法律上來說就是人們根據(jù)法律來預(yù)測自己的行為的合法性與否以及會產(chǎn)生什么樣的法律后果；針對刑法而言，合理的預(yù)期就是說行為人根據(jù)刑法來判斷自己的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，會科處什么樣的刑罰。
二、喪失合理預(yù)期的恐懼。
先來看兩則故事：
故事一：白鼠試驗(yàn)
科學(xué)家們作了一個(gè)試驗(yàn)，把一只小白鼠放進(jìn)了一個(gè)鐵籠子里，在籠子的一邊放著蛋糕，一邊放著電極，然后用棍子戳小白鼠！結(jié)果可想而知，小白鼠躲向電極一邊，被電著后迅速躲向放著蛋糕的一邊，償?shù)搅颂痤^，停了下來！
試驗(yàn)人員把蛋糕和電極調(diào)換位置，然后再用棍子戳小白鼠，小白鼠習(xí)慣性的躲向了原先放蛋糕的一邊，等待它的是電極，被電著以后又迅速的躲向另一邊，遇著蛋糕停了下來。
就這樣來回反復(fù)的進(jìn)行了幾次，到最后，無論試驗(yàn)人員怎么用棍子戳小白鼠，它都不動了，懶得動了，也不想動了，因?yàn)樗恢滥倪吺翘鹈鄣牡案�，哪邊是可怕的電極！經(jīng)檢驗(yàn)，小白鼠已經(jīng)瘋了！他已經(jīng)喪失了合理預(yù)期了！
故事二：蘇聯(lián)大清洗
大家都知道斯大林當(dāng)政時(shí)期的蘇聯(lián)大清洗，我們國家的文化大革命與其比起來簡直就是小巫見大巫了！當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)，社會已經(jīng)處于極度的恐慌和混亂之中，到處是警笛聲與科克勃的哨聲，市民們晚上一聽到警笛聲、哨聲和大頭靴咚咚的上樓聲就陷入恐慌，因?yàn)榇蠹也恢老乱粋�(gè)將被帶走的是他們中間的“誰”，被帶走的人生還希望渺茫！一位詩人在回憶錄中這樣寫道：我一生中最高興、最激動人心的時(shí)刻莫過于科克勃們半夜敲開我家的門，我瞬間覺得天要塌下來的時(shí)候，他們問我基里延夫斯基住這兒嗎？一時(shí)間，我哭了，激動的告訴他們，他住隔壁！一天晚上，斯大林和他的國防部長還有內(nèi)衛(wèi)部隊(duì)的指揮官一起在山上看星星，斯大林突然問其他人，大熊星座旁邊是什么星座？眾人一時(shí)語噻，內(nèi)衛(wèi)部隊(duì)指揮官建議：我現(xiàn)在就打電話命令他們接國家天文臺的權(quán)威專家來這里給您現(xiàn)場解說一下！于是，凌晨2點(diǎn)，科克勃們“沖”向了天文專家們的家里。當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)最權(quán)威的天文專家有三人，一人已經(jīng)在某個(gè)晚上被科克勃的警車帶走了，再也沒有回來，只剩下兩位了�？瓶瞬獋儎倓偳瞄_了一位天文專家的門，問了一聲，你是某某教授嗎？這位可憐的天文專家就心臟病發(fā)作，當(dāng)場死亡了！另一位專家聽到警笛聲，大頭靴咚咚的上樓聲及急促的敲門聲，還沒來得及開門就從自家洗手間的窗戶上“出去了”，他家住8樓！
上面的兩個(gè)故事聽完后可以搏眾一笑，有人為小白鼠抱不平，有人為自己沒有生在那個(gè)時(shí)代的蘇聯(lián)而慶幸，可我們法律人卻笑不起來。小白鼠為什么會瘋掉，因?yàn)槌圆坏降案鈫�？還是怕被電？答案是它怕被電，電能把老鼠電的發(fā)瘋嗎？可這并不是試驗(yàn)者的初衷，而這樣的電量并不足以導(dǎo)致小白鼠發(fā)瘋的后果，恰恰相反，這是一個(gè)意外的收獲！蘇聯(lián)的兩個(gè)教授居然問都不問一下有何貴干，就了斷了，為什么？小白鼠和教授有什么必然的聯(lián)系嗎？當(dāng)然有！他們有一個(gè)共同的特征：無論是低級的動物還是高級的人，乃至是高級知識分子，喪失了合理的預(yù)期，就意味著喪失了本性——發(fā)瘋或者死亡！
合理預(yù)期構(gòu)成法律尤其是刑事法律的理論基礎(chǔ)，罪刑法定、罪行相適應(yīng)原則就是最直接的體現(xiàn)！
罪刑法定指一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，以及應(yīng)處什么樣的刑罰，都必須有法律明文規(guī)定。具體的要求是：1、規(guī)定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機(jī)關(guān)制定的成文法律，行政規(guī)章不得規(guī)定刑罰，習(xí)慣法不的作為刑法的淵源，判例也不應(yīng)該作為刑法的淵源。2、禁止不利于行為人的時(shí)候法（禁止溯及既往）3、禁止不利于行為人的類推解釋4、禁止絕對的不定期刑。5、刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)作犯罪處罰，處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段的一般人的價(jià)值觀念6、對犯罪及法律后果的規(guī)定必須明確；對犯罪構(gòu)成的規(guī)定必須明確；對法律后果的規(guī)定必須明確。7、禁止不均衡的、殘酷的刑罰（禁止不合理的刑罰）。
罪行相適應(yīng)原則指的是刑罰與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，同時(shí)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。
具體體現(xiàn) ：在立法上要求確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面要求將量刑與定罪置于同等重要的地位，強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念，實(shí)現(xiàn)刑與罪的均衡協(xié)調(diào)；在行刑方面要求注重犯罪人的人身危險(xiǎn)程度的消長變化情況，合理的運(yùn)用減刑、假釋等制度。
三、合理預(yù)期在西方社會發(fā)展過程中的表現(xiàn)。
社會每前進(jìn)一步都會把經(jīng)濟(jì)關(guān)系記載于法律簿上，而刑事法律無疑是對經(jīng)濟(jì)關(guān)系最深刻的反映，盡管東西方有著截然不同的文明理念、法制傳統(tǒng)，但是，法律的殘酷性在逐步減弱，刑法的可預(yù)期性在逐步增強(qiáng)是毋庸置疑的！古希臘的貝殼放逐法，是典型的多數(shù)人專政的民主形式（多數(shù)人的暴政），放逐就意味著死亡，在那個(gè)年代！中世紀(jì)發(fā)展了這一形式，使教會多數(shù)人的民主法律化，從而強(qiáng)加于世俗階層，比起奴隸制民主刑罰的殘酷性更令人毛骨悚然！
有必要介紹一下貝殼放逐法：古希臘的城邦國家時(shí)期,也就是奴隸制民主的早期及中期，這些城邦的農(nóng)耕業(yè)已經(jīng)很具規(guī)模了，開始出現(xiàn)了比較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，與市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)膬?nèi)涵了！但是文明的步伐不僅僅是體現(xiàn)在法律上，法律與文明的步調(diào)是不完全一致的。物質(zhì)與精神生活都比較富裕的自由民們除了角斗場、戲院、圖書館這些場所以外的地方好像再沒地兒可去了，議會不是每個(gè)人都可以去的，他們已經(jīng)沒有什么新鮮、刺激的可供“玩”了，于是，有人提出了新的“立法理念”，這也在此印證了“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”、“ 社會不是建立在法律的基礎(chǔ)上的，這是法學(xué)家的幻想，恰恰相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”的著名論斷。我們都知道那個(gè)時(shí)期通過戰(zhàn)爭等手段得來的奴隸成為了社會的主要生產(chǎn)力，而自由民的人數(shù)在城邦國家中的數(shù)量比較少，他們聚在一起開個(gè)會還是有可能的！有人提出：我們這樣吧！在我們之間選出來一位最不受歡迎的人。大家一聽，行啊，閑著也是閑著，找點(diǎn)事干，也可以發(fā)揚(yáng)一下民主的傳統(tǒng)，畢竟也算是選舉嘛！可有人提議，咱不能選出來以后大家一笑了之，得有點(diǎn)表示吧！沒有獎(jiǎng)勵(lì)的榮譽(yù)不合乎民主的實(shí)質(zhì)，沒有懲罰機(jī)制的“罪名”更不合乎民主！經(jīng)公議之后，終于確定了一個(gè)懲罰措施：被選中的人將會受到被城邦驅(qū)逐的懲罰！看起來相當(dāng)?shù)拿裰鳎谶x舉之前擬定了選舉的程序，懲罰的機(jī)制，然后嚴(yán)格按照這一規(guī)則來選舉！結(jié)果可想而知，必然有人被選中，也必然會被放逐！在這樣一個(gè)奴隸制的時(shí)代、在這個(gè)民主之風(fēng)盛行的城邦，遵守經(jīng)民主規(guī)則決定的事項(xiàng)是天經(jīng)地義的事情。于是，悲劇發(fā)生了！
我們不禁要感慨，民主只有具有了合理的預(yù)期才能真正發(fā)揮它保障人權(quán)的核心作用。因?yàn)楹侠眍A(yù)期的理念之一就是刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)作犯罪處罰，處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段的一般人的價(jià)值觀念，禁止不均衡的、殘酷的刑罰（禁止不合理的刑罰）。
再來看一看近代的代議制民主形式得出的結(jié)果，也會產(chǎn)生很多的問題。打個(gè)比方：宿舍住7人，準(zhǔn)備聚餐，可是不知吃什么好，大家舉手表決，以民主的形式?jīng)Q定！第一、二、三、四位都說吃什么無所謂，第五位提議吃海鮮，這個(gè)時(shí)候如果第六位同意，那么第七位不用再表態(tài)了，因?yàn)槎纫�，吃海鮮，所以這時(shí)，第六位的表決將決定一切；如果第六位提議吃西餐，就要看第七位的態(tài)度了！第七位的態(tài)度將決定一切。如果第七位同意第五、六位任何一方的提議或者是他自己也有自己不同于他人的提議，最終的結(jié)局都與前四位無關(guān)了！假設(shè)現(xiàn)在后三位達(dá)成了一致吃西餐，可是前四位有不同意了，認(rèn)為他們四人占總?cè)藬?shù)的半數(shù)以上，只要他們四人達(dá)成一致可以顛覆其余三人的任何動議，爭議開始了！可是已經(jīng)晚了，民主的形式與程序決定了投了棄權(quán)票就不能再反悔，這四位要是想再提出議案，下次一起吃飯需要表決時(shí)再議吧！少數(shù)人的暴政實(shí)現(xiàn)了！
換句話說，其實(shí)前四位已經(jīng)放棄了投票權(quán)，后三位、后兩位甚至于后一位就可以決定七個(gè)人的意志！這就是民主形式中少數(shù)人的暴政。我們來換個(gè)思維方式，把這種模式用在代議制的民主中！立法的少數(shù)人的暴政在所難免，那么試想，少數(shù)人的思維、知識、能力必定有限，不具有合理預(yù)期的法律被制定出來也就在所難免！至少合理預(yù)期理論中的“刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)作犯罪處罰，處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段的一般人的價(jià)值觀念”是很難保障的！
但是，社會在發(fā)展，刑法在趨于文明化，趨于合理化，趨于人性化！這一點(diǎn)是任誰也抹殺不了的！
四、從中國的法制發(fā)展史中再探討這個(gè)問題。
1、奴隸制五刑與封建制五刑。
（1） 墨刑又叫做黥（音晴）刑，先割破人的面部，然后涂墨，傷好后留下深色的傷疤。漢文帝廢除肉刑后，經(jīng)過魏晉隋唐，都沒有此刑，但五代和宋又恢復(fù)，遼金元明清都有刺面刑，但有的輕罪則刺胳膊。到清末光緒末期，徹底廢除。
劓，即割鼻子，漢文帝廢除肉刑后，用笞三百代替，后來，又減少了笞數(shù)。此后，該刑不再出現(xiàn)。
刖，夏朝稱臏，周時(shí)稱刖。是指斬掉左腳、右腳或者斬雙腳。有的說稱臏?zhǔn)侨サ粝ドw骨。秦朝稱為斬趾。
宮，又叫淫刑、腐刑、蠶室刑。開始是懲罰那些有淫亂行為人，后來處此刑的人與淫亂無關(guān)。宮刑是五刑中僅次于死刑的一種重刑。東漢時(shí)曾經(jīng)用這種刑罰來作為死罪減等刑。隋朝法律正式廢除。
大辟，即死刑。秦漢以前的死刑種類很多，如戮、烹、車裂（五馬分尸）、梟首（砍頭后懸掛示眾）、棄市（鬧市斬首后暴尸于眾）、絞、陵遲（也寫作凌遲）等。
奴隸制五刑中除了大辟即死刑外，其他四種又叫做肉刑，因?yàn)檫@四種刑罰是對肉體的刑罰，而且受刑后無法復(fù)原。
（2）封建制五刑在隋唐以前已經(jīng)存在，到了隋唐正式定為法定刑罰使用。
笞是笞打，原來的刑具用小荊條擰成，到了清朝則用竹板做成。這種刑一般打臀部。受刑的輕重和行刑人有關(guān)，可以徇私舞弊。笞分為五種等級：一十、二十、三十、四十、五十。
杖，用粗荊條擰成，到隋朝時(shí)定為法定刑，也分五等：六十、七十、八十、九十和一百。擊打部位是背、臀和腿。宋、明、清和隋唐相同，到清朝末年法律改革時(shí)廢除。
徒，強(qiáng)制犯人勞役的刑罰�！短坡墒枳h》的《名例》篇解釋說：“徒者，奴也�！奔磩谝�。分五等：一年，一年半，兩年，兩年半，三年。唐朝不附加杖刑，而宋朝則加脊杖。
流，就是將犯人流放到邊遠(yuǎn)地區(qū)，不準(zhǔn)回鄉(xiāng)。隋的流刑分三等：一千里，一千五百里，二千里，分別勞役二年、二年半和三年。唐朝則各加一千里，但勞役時(shí)間減少，都是一年。
死，隋唐之后，死刑一般是兩種：絞和斬。宋元明清還加上了凌遲。明清加梟首。
奴隸制五刑在漢文帝之前通行，封建制五刑在隋唐之后通行。兩種五刑制只是對古代刑罰的一種概括，不能完全包括古代的刑罰制度。
2、我國現(xiàn)行的刑罰種類。
我國現(xiàn)行的97刑法典規(guī)定了生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑，具體包括：死刑（包括死刑緩期執(zhí)行）、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境 。
3、從奴隸制五刑、封建制五刑到現(xiàn)行的刑罰的發(fā)展過程中看合理預(yù)期的發(fā)展。
法律僅僅是對現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的記載，不能對經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)號施令！但其作為上層建筑的一部分，對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有著能動的反作用，表現(xiàn)為：即經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)適應(yīng)法律的發(fā)展，法律會促進(jìn)社會的發(fā)展，起到積極的作用，反之就會起到阻礙社會發(fā)展的作用。
（1）奴隸制五刑是相當(dāng)殘酷的，糾其本質(zhì)，有著深刻的社會背景和經(jīng)濟(jì)根源。在以奴隸主擁有及剝削奴隸為基礎(chǔ)的奴隸制生產(chǎn)關(guān)系中，奴隸只是生物意義上的人或者說僅僅是自然意義上的人而非社會意義上的人，他們不是權(quán)利的主體，相反，他們是絕對的權(quán)利客體，就是說，他們是財(cái)產(chǎn)而非人。按照現(xiàn)在的人權(quán)理論來說，奴隸們基本不享有人權(quán)。（現(xiàn)代人權(quán)理論認(rèn)為：人權(quán)是人之所以為人而應(yīng)該具備的基本的權(quán)利，即從一個(gè)自然人轉(zhuǎn)變成為一個(gè)社會人而應(yīng)該享有的保障其最基本的生活包括物質(zhì)生活、精神生活、政治民主生活的自由的界限----權(quán)利。）舉個(gè)例子來說明：古羅馬的貴婦在沐浴時(shí)從來不回避男性成年奴隸，在他們看來，奴隸與牲口無異。對人性的踐踏可想而知。我們今天科以自由刑、資格刑、財(cái)產(chǎn)刑等對于奴隸來說基本上沒有意義。奴隸自己都是別人的財(cái)產(chǎn)，自己創(chuàng)造的財(cái)富也是別人的財(cái)產(chǎn)，給他們處財(cái)產(chǎn)刑無異于鐵公雞拔毛，他們既不會有所失，也不會感到痛苦，更不會受到教育；奴隸沒有自由可言，沒有資格可言，如果非要說他們有，那就是做奴隸的資格和做奴隸的自由！剝奪這個(gè)資格，限制這個(gè)自由，對他們有益無害，根本不可能達(dá)到刑罰的一般目的，教育就更不必說了（先且認(rèn)為古代刑罰的目的有教育一說）！能讓奴隸感到威懾、痛苦的方法只有殺、剁、砍等措施，所以死刑、肉刑就必然成為了奴隸制刑罰的主流，殘酷性也就不可避免，這就是奴隸制刑罰的深刻的社會根源及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
（2）以封建主剝削農(nóng)民或者農(nóng)奴為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制度下，社會的方方面面都有了巨大的進(jìn)步，最明顯的變化也是導(dǎo)致與奴隸制社會根本的變化就是作為社會主要生產(chǎn)力的農(nóng)民或者農(nóng)奴有了一定的自由、財(cái)產(chǎn)、資格！這種變化帶來了生產(chǎn)力的進(jìn)一步解放，從而賦予了當(dāng)時(shí)的社會人權(quán)觀念的新內(nèi)涵：
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