[ 歸永吉 ]——(2008-1-16) / 已閱12645次

立法歸類(lèi)的違憲審查方法新論

內(nèi)容摘要：立法歸類(lèi)與憲法平等原則之間的緊張關(guān)系決定了必需對(duì)包含立法歸類(lèi)內(nèi)容的法律展開(kāi)違憲審查。在我國(guó)違憲審查制度缺失的情況下，可以借鑒美國(guó)“三重基準(zhǔn)”的違憲審查制度，在確立個(gè)案所適用的審查標(biāo)準(zhǔn)后，從歸類(lèi)范圍的合理性及手段與目的間的關(guān)聯(lián)性?xún)蓚�(gè)方面，對(duì)立法歸類(lèi)展開(kāi)違憲審查。此外，立法分類(lèi)在實(shí)踐中的多樣性也決定了應(yīng)該采用更加明確的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)方式來(lái)重新劃分“三重基準(zhǔn)”各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)間的界限。
關(guān)鍵詞：立法歸類(lèi) 平等原則 違憲審查

一、問(wèn)題的提出
立法歸類(lèi)是指立法者根據(jù)不同群體在某一社會(huì)生活領(lǐng)域所存在的差異（如種族、民族、性別、財(cái)產(chǎn)狀況等）而在法律上賦予或施加給某些群體額外的優(yōu)惠或者負(fù)擔(dān)，從而實(shí)現(xiàn)立法目的。立法歸類(lèi)有兩種形式，一種是給予歸類(lèi)對(duì)象額外的優(yōu)惠，另一種是對(duì)歸類(lèi)對(duì)象施加額外的負(fù)擔(dān)。立法歸類(lèi)并不是對(duì)平等原則的違反，恰恰相反，由于它遵循了“不同情況、差別對(duì)待”的法理，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)平等的本質(zhì)要求。但是，立法分類(lèi)又的確容易導(dǎo)致違憲的危險(xiǎn)，因?yàn)槠降仍瓌t所要求的差別對(duì)待并不是肆意的，而是合理的。所以，在平等原則已經(jīng)被寫(xiě)入我國(guó)憲法的情況下 ，對(duì)于一部包含立法分類(lèi)的法律展開(kāi)合憲性審查，至少在學(xué)理上仍舊是有必要。那么如何對(duì)立法歸類(lèi)進(jìn)行違憲審查呢？圍繞這一問(wèn)題，筆者不揣淺陋，談幾點(diǎn)不成熟的意見(jiàn)。
二、美國(guó)“三重基準(zhǔn)”的違憲審查制度
由于目前我國(guó)尚不具有實(shí)效性的違憲審查制度，所以我們不得不借鑒國(guó)外成熟的違憲審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于形成對(duì)憲法事案進(jìn)行學(xué)理判斷的準(zhǔn)繩。綜觀(guān)國(guó)外違憲審查之技術(shù)與方法，以美國(guó)的模式最為合理和完善，對(duì)其他國(guó)家的影響也是最大的，故筆者以美國(guó)的違憲審查理論為基礎(chǔ)來(lái)探尋審查立法歸類(lèi)的新方法。美國(guó)法院在司憲活動(dòng)中提煉出了一套三重基準(zhǔn)的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)考察立法或行政行為設(shè)定的目的和采取的手段之間的關(guān)聯(lián)度來(lái)判斷，即嚴(yán)格審查、中等審查，合理審查。嚴(yán)格審查是一種理論上嚴(yán)格，實(shí)踐上致命的最嚴(yán)厲的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。一部法案若想通過(guò)這種標(biāo)準(zhǔn)，必須同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)條件：第一，立法目的是為了維護(hù)或者實(shí)現(xiàn)極其迫切和重要的利益；第二，立法所選擇的手段與立法目的的實(shí)現(xiàn)之間具有緊密的聯(lián)系，即手段不僅能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的，且對(duì)歸類(lèi)對(duì)象本身或他人的優(yōu)惠或損害也是最小的。由于設(shè)定的條件過(guò)于苛刻，政府立法一旦被適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，幾乎逃脫不了違憲的厄運(yùn)。在中等審查標(biāo)準(zhǔn)下，法案只要求具備重要的政府目標(biāo)，并且手段與目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)充分相關(guān)，則立法便能通過(guò)審查。合理審查是最為寬松的一種違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，在此標(biāo)準(zhǔn)之下，只要系爭(zhēng)立法沒(méi)有把任何弱勢(shì)群體作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也不違背任何憲法基本權(quán)利的保障，只要其具有合理正當(dāng)?shù)牧⒎�目��，而且其選擇的手段與該目的之間具有合理的關(guān)聯(lián)，則該立法行為通常會(huì)通過(guò)合憲的審查。[1]
三、以“三重基準(zhǔn)”為基礎(chǔ)對(duì)立法歸類(lèi)進(jìn)行違憲審查的方法
實(shí)質(zhì)平等要求立法機(jī)關(guān)作出的區(qū)別對(duì)待必須合理。所謂“合理”包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是歸類(lèi)對(duì)象的范圍必須合理，即立法者不應(yīng)該將某些與非歸類(lèi)群體不存在差異或雖然存在差異卻與立法目的的實(shí)現(xiàn)無(wú)關(guān)的群體納入分類(lèi)對(duì)象，給予特殊優(yōu)惠或施加負(fù)擔(dān)；二是立法者所采用的特殊手段與立法目的之間必須具有合理的相關(guān)性，即手段所賦予的優(yōu)惠或負(fù)擔(dān)量必須能夠有效克服歸類(lèi)對(duì)象與主流群體之間的差距量，實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)。所以，從這一原則出發(fā)，審查一部包含立法歸類(lèi)的法律的步驟如下：
第一，針對(duì)具體的法案來(lái)確定相應(yīng)的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)�，不同的審查�?biāo)準(zhǔn)對(duì)“合理”一詞的理解是不同的。一部法案也許難以通過(guò)嚴(yán)格審查，但如果適用中等審查，卻很有可能得以通過(guò)。所以，必須在審查法案之前確定相應(yīng)的適用標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，法院往往依據(jù)歸類(lèi)對(duì)象的屬性來(lái)選擇法案所具體適用的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。如果立法者以種族、國(guó)別等因素作為歸類(lèi)依據(jù)，法院將對(duì)立法適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，而有關(guān)性別、財(cái)產(chǎn)狀況等因素的分類(lèi)，則采用中等審查。除此之外，立法所涉及的公民基本權(quán)利的類(lèi)型也是決定法院適用違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的另一個(gè)重要因素。因?yàn)�，系�?zhēng)權(quán)利的重要性愈大，其應(yīng)受保護(hù)的程度也愈強(qiáng)，從而對(duì)國(guó)家提出的正當(dāng)性基礎(chǔ)的舉證責(zé)任的要求也愈高。司法實(shí)踐中如果立法內(nèi)容涉及公民的人身自由或是政治權(quán)利，法院會(huì)選擇適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)；如果是有關(guān)公民受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利，法院一般會(huì)采用中等審查標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)政府的經(jīng)濟(jì)立法，法院常常適用合理審查。
第二，審查立法目標(biāo)的正當(dāng)性。與美國(guó)的違憲審查理論不同，筆者認(rèn)為，在立法歸類(lèi)的違憲審查中，針對(duì)立法目的的審查僅僅是一種表面審查，即只要能夠證明法案的目標(biāo)具有正當(dāng)性，目標(biāo)審查即得以通過(guò)。無(wú)須像“三重基準(zhǔn)”所要求的那樣必須確定法案所維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)的利益究竟是屬于“極其重要”、“重要”還是“合理”。因?yàn)椋�在涉及平等�?quán)案件的違憲審查中，決定立法歸類(lèi)合憲與否的關(guān)鍵在于立法機(jī)關(guān)作出的區(qū)別對(duì)待是否合理，而不在于立法利益的重要性程度。相反，對(duì)于那些涉及公民基本權(quán)利且不具有立法歸類(lèi)內(nèi)容的法案，則需要審查法案目的的重要度。因?yàn)�，只有明確了立法利益的重要程度后，才能衡量立法利益與基本權(quán)利之間的價(jià)值比，進(jìn)而正確判斷立法機(jī)關(guān)是否能夠?yàn)榱四撤N更高位階的正當(dāng)利益而對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行限制。例如，假設(shè)法律A規(guī)定，平面媒體記者每月享有兩次采訪(fǎng)監(jiān)獄囚犯的權(quán)利，而廣播、電視記者每月僅有一次采訪(fǎng)的權(quán)利；法律B則禁止所有的媒體記者采訪(fǎng)監(jiān)獄囚犯。此處，法律A涉及了立法歸類(lèi)的內(nèi)容，對(duì)該歸類(lèi)的審查包括兩個(gè)方面：（1）立法將平面媒體記者與其他記者作了區(qū)分，這種分類(lèi)本身是否合理；（2）立法賦予了平面媒體記者每月多余其他媒體記者一次的采訪(fǎng)權(quán)，這種優(yōu)惠是否合理。如果上述兩方面的審查被證明具有合理性，則意味著法案A作出的區(qū)別對(duì)待不含有歧視非平面媒體記者的意圖，該立法分類(lèi)符合平等原則，而無(wú)須再審查法案的目的究竟是否符合“極其重要的利益”、“重要的利益”還是“合理且正當(dāng)?shù)摹�。相反，法案B并沒(méi)有涉及立法歸類(lèi)的內(nèi)容，對(duì)于它的審查則必須包括立法目的重要度的審查。因?yàn)�，只有證明了法案的目的——禁止采訪(fǎng)囚犯所維護(hù)、實(shí)現(xiàn)的利益屬于“極其重大的利益”時(shí)，才能對(duì)媒體的采訪(fǎng)權(quán)予以限制。 當(dāng)然，對(duì)于法案A而言，僅僅證明立法歸類(lèi)符合平等原則并不意味著整部法案已經(jīng)合憲。歸類(lèi)合憲僅僅說(shuō)明了法案所作出的差別對(duì)待是合理的，即賦予平面媒體記者每月多余廣播電視記者一次的采訪(fǎng)權(quán)這一優(yōu)惠沒(méi)有違反平等原則。法案A同樣也涉及到了對(duì)新聞自由的限制，每月一次或兩次的媒體采訪(fǎng)、而不是隨時(shí)的采訪(fǎng)必然會(huì)對(duì)信息的采集帶來(lái)不利，進(jìn)而損害信息的流通，影響了新聞自由。所以，它的違憲審查還應(yīng)該包括針對(duì)采訪(fǎng)權(quán)限制的審查。這種審查不同于前述針對(duì)立法歸類(lèi)的審查，針對(duì)歸類(lèi)的審查是為了維護(hù)公民的平等權(quán)，而針對(duì)采訪(fǎng)限制的審查則是為了維護(hù)新聞自由。所以，對(duì)于后一種審查，審查的范圍包括了立法目的的重要程度。由此可見(jiàn)，在法案A的違憲審查過(guò)程中并不是不包括立法利益重要度的審查，而是僅指在立法歸類(lèi)的審查中無(wú)須對(duì)此展開(kāi)審查。在對(duì)立法歸類(lèi)進(jìn)行審查時(shí)，只要立法機(jī)關(guān)能夠證明立法目的具有正當(dāng)性、不存有歧視意圖，即可推定法案目標(biāo)合憲。
第三，根據(jù)立法目的來(lái)審查歸類(lèi)的依據(jù)是否合理。人與人之間的差異體現(xiàn)在社會(huì)生活的各個(gè)方面，對(duì)于立法者而言，他們所考慮的那種差異必須是與立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的，而對(duì)于那些與立法目標(biāo)實(shí)現(xiàn)并無(wú)合理關(guān)聯(lián)的差異，則不應(yīng)被立法者所考慮，更不能被視為歸類(lèi)的依據(jù)。以就業(yè)促進(jìn)法為例，該法案的目標(biāo)是為了幫助就業(yè)困難群體實(shí)行就業(yè)。所以，立法者就應(yīng)該以公民在就業(yè)能力上的差異作為立法分類(lèi)的依據(jù)，將就業(yè)能力偏低的群體納入歸類(lèi)對(duì)象范圍中，而不應(yīng)該考慮其他方面的差異。
第四，依據(jù)擬定的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定歸類(lèi)對(duì)象的范圍是否合理，即要求立法者所確認(rèn)的歸類(lèi)對(duì)象范圍與事實(shí)上所存在的具有某種相關(guān)差異性特征的群體范圍應(yīng)該大致相當(dāng)。歸類(lèi)對(duì)象的范圍合理性是直接受到歸類(lèi)依據(jù)合理性的影響。后者是前者的充分條件，如果歸類(lèi)依據(jù)本身是不合理的，那么分類(lèi)對(duì)象也必定不可能合理。因此，在違憲審查實(shí)踐中第三和第四個(gè)步驟是可以合并的。在立法實(shí)踐中，歸類(lèi)范圍存在五種可能性，對(duì)此Tussman 和Ten-Broke 兩位教授在20世紀(jì)40年代末作了經(jīng)典的闡述：“一種合理的歸類(lèi)是正好包括所有相對(duì)于法律目的而言處境類(lèi)似的人。法律的目的或是消除公共‘危害’，或是取得某種正確的公共利益。為了簡(jiǎn)化討論，我們僅把法律目的表達(dá)為取消公共危害，因?yàn)榱硪环N情形可以依次類(lèi)推。┅┅我們實(shí)際上處理兩種歸類(lèi)之間的關(guān)系。第一種歸類(lèi)包括所有具備定義‘特征’的個(gè)人；第二種歸類(lèi)包含所有具備或帶有法律所針對(duì)‘危害’的個(gè)人。前者是立法歸類(lèi)；后者則是相對(duì)于法律目的處境相似的危害歸類(lèi)。我們可以把特征歸類(lèi)與危害歸類(lèi)各自設(shè)想為一個(gè)封閉的圈子，它們之間存在5種關(guān)系。在第一種情形，特征歸類(lèi)與危害歸類(lèi)完全重合；在第二種情形下，特征歸類(lèi)與危害歸類(lèi)完全不重合；在第三種形下，危害歸類(lèi)全部包含特征歸類(lèi)；在第四種情形，特征歸類(lèi)全部包含危害歸類(lèi)；在第五種情形，特征歸類(lèi)與危害歸類(lèi)相互交叉。”[2] 為了便于稱(chēng)呼，現(xiàn)將上述五種情形分別標(biāo)號(hào)為A1、A2、A3、A4，A5。A1意味著立法者將危害歸類(lèi)的群體全部列入了立法分類(lèi)對(duì)象的范圍，并且沒(méi)有將不應(yīng)列入的對(duì)象納入歸類(lèi)范圍中，它代表了最合理的歸類(lèi)范圍，能夠通過(guò)嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。相反，A2則代表了另外的一種極端，它意味著立法者所確定的歸類(lèi)成員中，沒(méi)有任何成員屬于危害對(duì)象。在A2這種情況下，即使采用最寬松的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)（合理審查）也難以使得法案通過(guò)。A3這種歸類(lèi)又稱(chēng)“過(guò)少包含”，它是指所有的立法歸類(lèi)對(duì)象都屬于危害歸類(lèi)的成員，但是部分危害歸類(lèi)成員卻沒(méi)有被立法者列入分類(lèi)對(duì)象中。它使得一些危害對(duì)象僥幸地逃過(guò)了法網(wǎng)。A4也被稱(chēng)之謂“過(guò)多包含”, 與A3相反，它是指立法歸類(lèi)的對(duì)象不僅囊括了所有的危害群體，而且將部分危害群體以外的對(duì)象納入了立法分類(lèi)的范圍中，這種歸類(lèi)觸犯了無(wú)辜的旁觀(guān)者。A5則同時(shí)包含了A3和A4。由于并沒(méi)有與危害歸類(lèi)完全重合，A3、A4和A5這三種歸類(lèi)難以通過(guò)嚴(yán)格審查。但是，它們與危害歸類(lèi)之間或多或少的重合度使得它們可以徘徊于中等審查和合理審查標(biāo)準(zhǔn)之間。
第五，依據(jù)擬定的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定所采取的特殊手段是否合理。立法歸類(lèi)范圍的合理性以及手段與立法目的之間的關(guān)聯(lián)性審查是有關(guān)平等權(quán)案件違憲審查的兩個(gè)重要方面。這兩方面的審查是不能互相代替的，在歸類(lèi)范圍合憲的情況下，同樣存在手段“過(guò)強(qiáng)”或“過(guò)弱”或與目的實(shí)現(xiàn)間無(wú)必然關(guān)系，難以通過(guò)相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。與歸類(lèi)范圍相似，在立法實(shí)踐中，特殊手段與立法目的之間的關(guān)系也存在五種情形：第一種情形是立法者所采取的特殊手段恰好彌補(bǔ)了歸類(lèi)對(duì)象與非歸類(lèi)對(duì)象之間的差異，使得立法目標(biāo)能夠完全得以實(shí)現(xiàn)。第二種情形則與第一種完全相反，它是指立法者雖然針對(duì)歸類(lèi)對(duì)象采取了特殊的措施，但是措施與立法目的的實(shí)現(xiàn)毫無(wú)關(guān)系，即這種特殊手段完全不能克服歸類(lèi)對(duì)象與非歸類(lèi)對(duì)象之間存在的差異。第三種情形是立法者采取的特殊手段能夠在一定程度上克服差異所產(chǎn)生的不利影響，但不能完全彌補(bǔ)歸類(lèi)對(duì)象與其他群體間的差距。出現(xiàn)這種情況的主要原因是立法者低估了歸類(lèi)對(duì)象與非歸類(lèi)對(duì)象之間的差距，所采取的手段偏軟。第四種則是指立法采用的特殊手段力度過(guò)強(qiáng)，雖然能夠克服差異，但同時(shí)也賦予了歸類(lèi)對(duì)象不當(dāng)利益或負(fù)擔(dān)。這種情形的發(fā)生的主要是由于立法者過(guò)高地估計(jì)了歸類(lèi)對(duì)象與主流群體間的差距。第五種情形是指立法者所采取的措施部分能夠促成目的的實(shí)現(xiàn)，而部分則毫無(wú)關(guān)聯(lián)。為了敘述方便，現(xiàn)將上述五種情形簡(jiǎn)稱(chēng)B1、B2、B3、B4、B5。其中，B1代表了最合理的手段目的關(guān)系，能夠通過(guò)最嚴(yán)格的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。而B(niǎo)2則代表了最不合理的情形，即使適用最寬松的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)也不能使法案得以通過(guò)。B3、B4、B5皆無(wú)法通過(guò)最嚴(yán)格的違憲審查，但能夠徘徊于中等審查和合理審查之間。
四、重構(gòu)“三重基準(zhǔn)”的各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)界限
如上所述，在立法實(shí)踐中，歸類(lèi)范圍的可能性總共有5種情形，手段與目的間的關(guān)聯(lián)性也存在5種可能性。所以，一部含有立法歸類(lèi)內(nèi)容的法律在理論上可能會(huì)出現(xiàn)5﹡5=25種可能性，其中除了A1與B1的結(jié)合能夠通過(guò)嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，任意與A2結(jié)合的B（B1、B2、B3、B4、B5）和任意與B2結(jié)合的A（A1、A2、A3、A4、A5）這九種情形皆不可能通過(guò)合理審查標(biāo)準(zhǔn)之外，剩余的15種情形皆能夠徘徊于中等審查與合理審查之間。很難想象僅僅依靠“緊密聯(lián)系”、“充分相關(guān)”、“合理相關(guān)”等模糊標(biāo)準(zhǔn)，能夠有效地對(duì)它們進(jìn)行區(qū)分的。所以，有必要采用更加明確的方法對(duì)嚴(yán)格審查、中等審查與合理審查的標(biāo)準(zhǔn)予以界定。筆者的建議是使用數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分別為它們?cè)O(shè)置門(mén)檻：如對(duì)嚴(yán)格審查可以采用兩個(gè)90%標(biāo)準(zhǔn)，即立法歸類(lèi)的范圍與危害歸類(lèi)的范圍的重合度必須達(dá)到90%、特殊手段能夠彌補(bǔ)90%的差距（即立法手段能夠使90%的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)）；而對(duì)于中等審查標(biāo)準(zhǔn)，可采用兩個(gè)70%標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于合理審查，則可采用50%標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，需要申明的是上述所設(shè)計(jì)的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并不是建立在豐富、翔實(shí)的統(tǒng)計(jì)信息的基礎(chǔ)上，筆者在此僅僅是提出一種新的方法來(lái)克服“三重基準(zhǔn)”審查標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于模糊的缺點(diǎn)，希望能夠起到拋磚引玉的作用，精確的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)還有待于將來(lái)更為詳細(xì)的實(shí)證考察后才能得出。