[ 劉躍挺 ]——(2008-5-1) / 已閱19830次

對大陸法系違法性理論的整體性啟示與反思
——兼與臺灣中央警察大學余振華教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality

劉躍挺*
（海南政法職業(yè)學院 應用法律系 刑法教研室）

【內(nèi)容摘要】大陸法系違法性理論存在的法理根基是對個人自由獨立性的保障，此亦是該理論所要求和體現(xiàn)的價值，其新客觀違法性理論彌補了主觀違法性理論與舊客觀違法性理論在解決實際問題時所表現(xiàn)出來的缺陷與矛盾。這對我國目前的刑法犯罪論體系的改革與重構(gòu)來講具有十分重要的現(xiàn)實意義。具而言之，在司法過程中仍應堅持“刑事違法性”，這是法治社會所要求的形式合理性所決定的。
【關(guān)鍵詞】刑事違法性；形式違法性；實質(zhì)違法性；主觀違法性；客觀違法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
依照我國刑法學界的通說，犯罪具有三個基本特征：社會危害性、刑事違法性和應受刑罰性，其本質(zhì)是“嚴重的社會危害性”。但是，通說在刑事違法性相關(guān)理論中存在著諸多的矛盾。例如，犯罪構(gòu)成決定著行為的社會危害性及其程度，社會危害性只能通過犯罪構(gòu)成的各個要件表現(xiàn)出來。在這里，社會危害性是被決定的；但通說在論述犯罪的特征時，卻指出社會危害性是犯罪構(gòu)成的“基礎(chǔ)”，如果行為不具有嚴重的社會危害性，那就不可能存在犯罪構(gòu)成；而且，通說在論述各具體構(gòu)成要件時，也將社會危害性當成決定性的東西。換言之，到底是犯罪構(gòu)成決定社會危害性，還是社會危害性決定犯罪構(gòu)成?傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的回答不能令人滿意[1]。另外，在犯罪所具有的三個基本特征中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。“但這一觀點引起了不少學者的異議，因為‘特征’是事物區(qū)別于他事物的特別顯著的征象、標志，不僅僅犯罪行為具有社會危害性，且一般違法行為、不道德行為都是具有社會危害性�！盵2]另外，還有學者認為，“犯罪的基本特征應該是：具有一定的社會危害性、刑法違法性和應受刑罰處罰性”[3]（該論為“社會危害性”加了一個比較模糊不清的限定詞）。筆者認為，之所以出現(xiàn)這種情況，一方面是由于通說對“社會危害性”的嚴重程度沒有明確限定；更重要的是，通說混淆“本質(zhì)”與“特征”這兩個概念，把犯罪的本質(zhì)當成了犯罪的特征。因此，是否需要進一步引進大陸法系（尤其是德國的）犯罪論的相關(guān)理論，改造我國的犯罪構(gòu)成理論，以及已成為當前我國刑法改革中亟待解決的問題。其中，違法性問題更是重中之重，其本身的理論問題與爭議，以及與我國刑事違法性理論概念的聯(lián)系與區(qū)別，成為必要且具有非凡意義的理論探索問題。
一、大陸法系違法性理論存在的法理根基
在貝林格之前，犯罪被定義為“被科處刑罰的違法、有責的行為。”[4]也就是說，中世紀及其之前的歐洲所流行的是結(jié)果刑法的思維——人們對行為人產(chǎn)生仍要予以制裁的理念與該行為所造成的結(jié)果有著因果關(guān)系。“而在人們嘗試理性地安排所有的社會制度（包括刑罰制度）后，依結(jié)果責任所施加之制裁的正當性受到了質(zhì)疑。”“在確定制裁理性化的大方向后，刑法學學界逐漸地發(fā)展出一套歸責體系，像是主觀要件（故意、過失）的提出以及客觀要件的精細化（例如客觀歸責理論）�！盵5]這里所體現(xiàn)的是人們對于刑法理念的改變，即在社會契約論等反對西歐中世紀封建主義思想、反映資本主義先進的民主自由價值觀的理論之啟蒙下，發(fā)動剝奪個人自由、身體、財產(chǎn)等法益的國家權(quán)力運用手段，“其存在之正當根據(jù)及合法之作用范圍系基于近代立憲之理念”；反映在刑法學理論范圍中，就體現(xiàn)為諸如“刑法謙抑思想”、“刑法為最后手段性與補充性”等基本原則。這些進步理念其實是要限定國家對于行為的定罪權(quán)利。基于罪行法定主義，在行為的定罪過程中，形式地設(shè)置“過濾條件”，以達到限定國家刑罰權(quán)的目的，“對于要素的分別考慮，是為了正確運用刑法、合理認定犯罪”[6]�；�于��，產(chǎn)生了認定犯罪成立的三元論，即構(gòu)成要件該當性、違法性與有責性。
從上述三要件的排列順序中，是不是可以得出這樣的結(jié)論：行為人的行為該當于構(gòu)成要件后，國家刑罰權(quán)就可以隨之發(fā)動？答案是“當然不可以”。因為僅僅是該當構(gòu)成要件的行為，若沒有違反整個法規(guī)范所構(gòu)成的法秩序，就仍然不能對之加以刑罰。各國憲法都有類似的規(guī)則：“除防止妨害他人自由、維持社會秩序或增進公共利益所為必備之外，不得任意發(fā)動國家刑罰權(quán)”①。而這種“防止妨害他人自由”、“維持社會秩序或增進公共利益”以及“避免緊急危險”都說明了法秩序所保障的自由與權(quán)利的概念里必然存在一種“內(nèi)在限制”，即“自由權(quán)利必要以服從團體生活之約束為其前提”[7]。這就是違法性理論存在的法理根基，即其為了保障個人的自由獨立性，要求人們必須接受社會法秩序的“團體社會之約束”。
關(guān)于違法性的理解，存在著兩種主要的學說即“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”。持前者的學者認為，違法性的實質(zhì)是對法益的侵害或者威脅。法規(guī)范違反說則認為，違法性是違反法規(guī)范或者法秩序；團藤重光則進一步指出，違法性“從實質(zhì)上說，是對整體法秩序的違反，是對作為法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范的違反”②。而有的學者卻認為，法益侵害說只注重于行為所侵害的法益或者法益侵害的威脅，而無須要求行為合乎社會倫理秩序與否；而規(guī)范違反說則是相反地只注重于那些違反社會倫理秩序的行為，而無要求所侵害的法益或者法益侵害威脅是否出現(xiàn)，從而得出“法益侵害說強調(diào)刑法與倫理道德相分離”與“規(guī)范違反說則主張刑法與社會倫理道德的不可分離，可謂一體的兩面”③。筆者認為，這樣的認識是過于極端與片面的。其實，“法益侵害說”雖然強調(diào)違法性的根本乃是遭受侵害的國民利益，但卻仍然認為“犯罪首先應有以刑罰壓制必要之‘惡性’行為存在，而此種行為的‘惡性’即為違法性”④，換句話說，這里的行為“惡性”集中體現(xiàn)于侵害的法益或者法益侵害的威脅，說明了法益侵害說并不是無視“行為”。而“規(guī)范違反說”是依法規(guī)范為基礎(chǔ)，認為“惟有違反法規(guī)范秩序之行為經(jīng)評價后方為惡性行為”⑤。雖然從表面上看沒有對侵害的法益或者法益侵害的威脅作出規(guī)定，但要理解這種合乎違法性要求的行為惡性的內(nèi)涵則是以道德秩序、違反文化規(guī)范以及欠缺社會相當性三者來加以說明，因此違法性的實質(zhì)決定于這種“道德秩序”或是“社會相當性”。而我們都知道社會相當性理論本身是關(guān)注于行為對社會法秩序所產(chǎn)生的后果（法益）。因此，綜上所述，基于道德秩序及社會相當性的規(guī)范違反說與要求“惡性”行為的法益侵害說在本質(zhì)上并不具有差異性的。
在大陸法系刑法學發(fā)展史上，基于對法益侵害說與規(guī)范違反說的不同理解，產(chǎn)生了主觀違法性理論與客觀違法性理論、形式違法性理論與實質(zhì)違法性理論等違法性理論。
二、對主觀違法性理論、客觀違法性理論以及新客觀違法性理論的重新闡釋
（一）主觀違法性理論
根據(jù)刑法理論的歷史沿革，客觀違法性論源于1821年Hegel所確立的“無犯意之不法”概念之后，在德國所形成的通說。后于1867年年由德國學者阿道夫·默克爾提倡主觀違法性論后，同年耶林在“羅馬私法之責任要素”的觀念上確立客觀違法性的概念后，主觀違法性論與客觀違法性論才首次形成了激烈的論爭。
阿道夫·默克爾認為，民事不法與刑事可罰不法都是一種對既存“法”的違反[8]，而這種否定法的“不法”內(nèi)容必須具有兩個要素：其一，侵害包含于客觀化了的共同意思或者說侵害表現(xiàn)于法之共同利益；其二，歸責可能性之要件。而刑法可罰行為的特殊性在于其“責任”，即該行為具有的是一種不同于民事責任的責任——“‘觀念’上之保持或回復受違法行為侵害或威脅之客觀化共同意思與國民間之正常關(guān)系”[9]。換句話說，首先，刑法責任不只是類似于民事責任要恢復權(quán)利侵害的客觀外在狀態(tài)，更重要的是保護體現(xiàn)社會關(guān)系的法益；其次，行為在基本形式上必須具有“個人反抗全體意思”的要素。綜而述之，一方面，刑事可罰不法行為是對體現(xiàn)國家意思的法規(guī)范予以藐視與破壞；另一方面，“法”的概念本身就說明了不法行為必須具有“歸責可能性”這一要件。此可以說是阿道夫·默克爾主觀違法性理論的關(guān)鍵，因為其認為法是指具備相應屬性的命令與禁止的總體（即命令或禁止國民依照國家意思行事），其外在只體現(xiàn)為“命令”與“禁止”兩種形式，即不法就是對這種命令與禁止的侵害；因為命令（法規(guī)范）只針對于可歸責能力者下達，進一步說，命令對于有意要求約束的對象才有意義，所以侵害該命令（法規(guī)范）的人（即具有可歸責能力的人）才被稱為違法者。這樣就排除了諸如自然現(xiàn)象、無責任能力者的意思引起的侵害被認為是“違法”的情形。
后來，費耐克等學者更強化了主觀違法性理論。其認為，基于命令發(fā)動者與接受者之間的對立關(guān)系，法體現(xiàn)的是一種立法者對社會控制的期待（即期待命令的接收）。詳述之，為了預防不法行為對社會控制的破壞，命令發(fā)動者應該從行為的主觀與客觀兩面加強法的強制作用，并認為以“主觀強制方法”為核心才能根本地達到預防的效果（即要求法“原則上”是以心理之力量支配人的意思，憑之以發(fā)揮保護既存于社會關(guān)系中的共同生活利益的作用）。這樣，主觀違法性論者普遍認為命令與禁止性的法律就是規(guī)制有接收義務能力人的心理動機的“精神（推動）力”。進而論之，只要有歸責能力的人，若行為違反“精神力”，就被認為是“違法”，而無論是否產(chǎn)生“侵害的法益或者法益侵害的威脅”�；�于��，就產(chǎn)生了“有責之不法”的概念。
綜上所述，主觀違法性理論雖然強化了對“違法性”與“有責性”關(guān)系的認識，但是由于其過于強調(diào)二者的關(guān)系，甚至是混淆了“違法性”與“有責性”之間的區(qū)別，使原先的合理認定犯罪、防止國家刑罰權(quán)之濫用的犯罪成立三元論形同虛設(shè)。另外，如上所述，主觀違法性理論往往過于重視行為對法律命令自身的違反，卻無視法益受損害的情況，容易造成因過分強調(diào)“主觀違法因素”而導致法律偏重“義務”概念與“社會倫理規(guī)范”，實質(zhì)上又傾向于了全體正義與社會連帶的思想，有損于法律對個人自由的保護。
（二）客觀違法性理論
自從阿道夫·默克爾首倡主觀違法性理論以后，耶林、羅夫勒、那格勒、麥茲格等客觀違法性理論者認為，法秩序不應該被狹隘地理解為法典之規(guī)定；法典所賦予國民者僅是不具備之法秩序體系、片段之命令、禁止及少數(shù)可容許之行為而已，因此刑法典所要求國民者并非禁止國民為何種行為，而是規(guī)制“倘若實行該種行為會產(chǎn)生何種后果”，“如何從刑罰之預告導出吾人態(tài)度之規(guī)范，完全是由閱讀規(guī)定條文者之自我決定”⑥，從而否定了主觀違法性理論者的“法規(guī)范認識觀”。麥茲格的規(guī)范分析論將法律規(guī)范理解為“評價規(guī)范”與“（意思）決定規(guī)范”，其認為：基于“主觀違法性理論的主張……法益侵害之起因?qū)τ诜ㄒ媲趾Ρ旧矶���，其乃成為本質(zhì)之基準，惟有基于行為可預見之一時所產(chǎn)生之結(jié)果，才可能侵害具有精神力之法”[10]，可以得知主觀違法性理論的“不法”判斷的根基是規(guī)制行為人行為時心里動機的法規(guī)范，不再是客觀的法秩序。同時他還認為，法規(guī)范與實現(xiàn)法規(guī)范的手段（命令）不能混為一談，前者是表示一定社會狀態(tài)的應然，體現(xiàn)著對現(xiàn)實法秩序的評價（即評價規(guī)范）；后者是實現(xiàn)法規(guī)范的手段，通過規(guī)制行為人的行為來予以實現(xiàn)法規(guī)范（即決定規(guī)范）。
基于這種“目的”與“手段”的關(guān)系可知，評價規(guī)范是決定規(guī)范的前提�！霸诖_定法的概念時，將法作為評價規(guī)范來把握是先驗的必然�！盵11]那么，我們該以何種規(guī)范作為違法性判斷的標準呢？首先必須明確的是，違法性的判斷標準必須合乎現(xiàn)實的目的性；進而論之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要為服從法支配的人建立外在的秩序，以確保共同生活。因此，法必然要從客觀角度來理解�！胺ㄏ悼陀^之生活秩序，不法則是對客觀生活秩序之侵害而言�！盵12]基于此，大陸法系客觀違法性理論之違法性的評價標準就是“是否違反了反映客觀生活秩序的法規(guī)范”，即評價規(guī)范。而且，由于針對有歸責能力者的“決定規(guī)范”本身特點在于決定行為的有責性，同時基于評價規(guī)范決定意思決定規(guī)范，決定了大陸法系犯罪論體系中違法性與有責性的前后邏輯順序。最終，由于違法性與有責性的判斷判準的不同，亦決定著二者之間應彼此分離，即客觀違法性理論承認“無責任不法”的存在。
（三）新客觀違法性理論
客觀違法性論過于強調(diào)法益的客觀損害結(jié)果（即過度側(cè)重于侵害之事實）。甚至認為，對于動物或無生命之物所造成的侵害，法秩序同樣地即對之表示否定。由于其認為違法性判斷基礎(chǔ)是完全脫離意思決定規(guī)范的評價規(guī)范，即只要出現(xiàn)實然的社會生活秩序不符合應然的法秩序——體現(xiàn)為客觀上法規(guī)范所要求保護的法益遭受侵害或是侵害的威脅，行為就具有違法性。這就意味著，無論是何種行為或何種原因，無論行為人是否具有責任能力，無論是否是人為行為，只要客觀上擾亂了共同社會生活秩序，都會成為法的評價對象，繼而就具有了違法性。這顯然不符合現(xiàn)實司法的目的性，也是不可理解的。對此，諸多學者認為，這是違法性的判斷基礎(chǔ)出了問題。
學者們認為，法規(guī)范不能嚴格區(qū)分評價規(guī)范與決定規(guī)范，實際上是兩者的綜合體。以綜合體之法規(guī)范為基礎(chǔ)的違法性判斷理論就被稱為“新客觀違法性理論”。然而對于法綜合體存在的原因，可謂是眾說紛紜。余振華教授也認為客觀違法性理論“著眼于規(guī)范前提所提示之利益或秩序，將規(guī)范前提與命令予以割裂系有不妥當之處。由是可知，對于違法性之觀念必須結(jié)合規(guī)范前提與命令作整體觀察方能獲致正確之理解�！雹呖芍�余教授贊同“法��(guī)范綜合體”說。其認為刑法規(guī)范應基于“評價層次論”而分為評價決定規(guī)范與義務命令規(guī)范。這樣評價規(guī)范與決定規(guī)范作為整合體成為違法性判斷的基礎(chǔ)，而進一步認為“評價規(guī)范為前提，依據(jù)刑法命令實行符合該評價規(guī)范之行動而產(chǎn)生遵守義務，違反該遵守義務則構(gòu)成有責性之內(nèi)容”⑧但是，筆者不贊同余振華教授的這一見解：在違法性判斷階段，“評價層次論”是可以將法規(guī)范整體（即評價決定規(guī)范）作為違法性價值判斷的基礎(chǔ)，但這種法綜合體其實并沒有實質(zhì)解決上述相關(guān)問題。因為在“有責性”判斷過程中，法規(guī)范卻又是以另一種形式（即義務命令規(guī)范）出現(xiàn)——成為有責性判斷的基礎(chǔ)。那么，問題又回到了類似于當初“評價規(guī)范與決定規(guī)范區(qū)分及其各自存在獨立性”的相關(guān)問題；對于“法綜合體存在樣態(tài)與存在價值”而言，實質(zhì)性的問題并沒有得到解決。筆者認為，立法者把社會共同生活所必要的應然狀態(tài)規(guī)定出來（評價規(guī)范的設(shè)定），并在實際的司法過程中，以刑罰的強制力威懾為后盾，要求一般人服從與信賴法規(guī)范；法規(guī)范付諸于實際，就是要求法規(guī)范決定與影響著行為人行為動機與意志，從而使立法中的評價規(guī)范“轉(zhuǎn)換”司法中的意思決定規(guī)范；然而，在實然的法環(huán)境內(nèi)，這種“轉(zhuǎn)換”一直處于動態(tài)的過程；所以，我們所面對的法規(guī)范，是一種評價規(guī)范與意思決定規(guī)范不可分離的“綜合體”。
確定了法綜合體的存在，隨之而來的問題依然不少：依照客觀違法性理論得出的違法性與有責性區(qū)分的決定性因素是什么？主觀違法性理論與新的客觀違法輪的區(qū)別又在何處？甚至新的客觀違法性理論如何說明其自身的“客觀性”？
川端博教授認為：“非難責任之根本，在于侵害以價值為基礎(chǔ)之遵守義務。易言之，依據(jù)刑法之評價規(guī)范為前提，命令為適合該評價之行為，而產(chǎn)生遵守義務，違反該義務形成有責性之內(nèi)容�！盵13]如前所述，由于法規(guī)范包含著決定規(guī)范，則違法性判斷存在受命主體，即“人”�；�于“違法系對客觀社會生活秩序的侵害”，法規(guī)范的對象應該是一般社會人對法規(guī)范的服從與信賴，即違法性的受命主體為“一般人”。該當構(gòu)成要件行為后，以評價規(guī)范為前提，依照一般人的意思決定規(guī)范基準，要求行為符合法秩序的要求；因此，若行為此時違反了法規(guī)范的要求，就具有了違法性。鑒于針對一般人的意思決定規(guī)范在相對于具體人時就轉(zhuǎn)化為具體義務規(guī)范，而若具體的行為人“決意不為具有構(gòu)成要件該當性及違法性之違法行為（即命令決定為適法行為），刑法可依違反該義務為理由，對具體之行為人非難其責任”⑨，亦可以得知，雖然有責性中的規(guī)范基礎(chǔ)是“法規(guī)范的綜合體”，但責任評價的根本卻是基于命令規(guī)范之具體人的義務規(guī)范。
綜上所述，在新客觀違法性理論中，違法性與有責性的區(qū)別在于“標準的客觀性”，即違法性是以針對 “一般人”的、法規(guī)范綜合體中的、以評價規(guī)范為前提的決定規(guī)范作為行為違法性判斷基礎(chǔ)，而有責性判斷基礎(chǔ)是針對“具體人”的、法規(guī)范綜合體中的義務規(guī)范。⑩換個角度，此時所形成的修正的違法性理論，其判斷不法的標準在于“一般人的命令規(guī)范之違反”，僅此一點，就排除了具體人的歸責能力的內(nèi)容，即依然承認“無責任的不法”，因此，其仍為“客觀”的違法性理論。但相對于傳統(tǒng)的客觀違法性理論而言，新客觀違法性理論具有了主觀違法因素，其與主觀違法性理論之間僅存有“些微之差異”[14]：新客觀違法性理論者認為無歸責能力人的侵害行為亦未違法，故可對其主張“正當防衛(wèi)”。可以看出，新客觀違法性理論彌補了主觀違法性理論與舊客觀違法性理論在解決實際問題時所表現(xiàn)出來的缺陷與矛盾，同時，由于“加入主觀性價值的因素予以判斷方法的必要性”⑾，“違法是客觀的，而責任是主觀的”學界共識似乎也要加以修改——應基于判斷標準（而不是判斷對象）是否客觀。
三、對行為無價值論與結(jié)果無價值論的反思
在大陸法系諸多違法性理論中，“規(guī)范違反說”之論者一般贊成行為無價值，因為違法性的本質(zhì)是違反國家法秩序的精神目的，違反作為法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范，故在違法性判斷上必然重視行為本身的反倫理性。而“法益侵害說”之論者一般贊成結(jié)果無價值，認為沒有法益侵害或侵害威脅的行為，無論該行為的樣態(tài)如何、對社會倫理秩序的違反程度如何、行為人的內(nèi)心再惡，也不具有違法性。
從另一角度來看，結(jié)果無價值論排斥將有關(guān)行為人主觀認知的要素納入違法評價的對象，只專注于法益侵害或侵害威脅的結(jié)果，其與排斥從行為人的主觀惡性著眼而僅依據(jù)客觀表現(xiàn)出來的行為來給予犯罪評價的客觀主義具有相同的立場；而行為無價值論承認范圍廣泛的主觀違法要素，而主觀主義則認為犯罪為行為人主觀惡性的表征。因此，可以說結(jié)果無價值論與行為無價值論是客觀主義與主觀主義在違法性認識論中的爭論延續(xù)。
但是，就行為無價值論與結(jié)果無價值論之間的關(guān)系而言，第一，若僅堅持一元的結(jié)果無價值論，則會導致在認定違法性的方面存在諸多矛盾：第一，對目的犯、表現(xiàn)犯或者傾向犯在違法性認定上，產(chǎn)生了理論困難；第二，對于“偶然防衛(wèi)”而言，傳統(tǒng)觀點都要求行為人主觀的要素，從而確定其違法，從中就說明主觀性要素存在的必要。另外，若堅持一元的結(jié)果無價值論，因法益“有無”須經(jīng)國家權(quán)力的選擇；而對于一個合乎社會倫理要求的行為，因為侵害法益而受罰，個人為避免受罰只好否認該社會倫理的有效性，如此在保護法益的外表下，卻包藏著以國家價值觀來壓抑社會價值觀的事實，以導致于造成了國家價值凌駕于社會倫理之上的危險[15]。第二，若僅堅持一元的行為無價值論，則會使結(jié)果因素排除于違法性判斷之外，這往往會實質(zhì)上“有傾向于全體主義與社會連帶思想之嫌”[16]，并且與憲政原則要求的刑法保護法益主義的基本國家刑罰權(quán)發(fā)動條件不符。因此，基于上述原因，筆者認為，兼之于行為無價值與結(jié)果無價值自身具有的價值（即行為無價值要求刑法的目的在于維持社會倫理，而結(jié)果無價值在于保障不同價值觀的個人自由與共存條件），二者應該結(jié)合起來，形成“二元論”，以避免上述一元論所造成的矛盾后果。其實，二者共存于違法性中是必然的。日本學者大冢仁指出：“不可能無視結(jié)果無價值來討論刑法中的違法性，行為無價值以結(jié)果無價值為前提，同時使作為結(jié)果無價值的事態(tài)的刑法上意義更為明確，故應將兩者并合起來考慮。”[17]可以說，行為無價值是以結(jié)果無價值作為自身存在的前提與基礎(chǔ)。
四、形式違法性、實質(zhì)違法性及對我國刑事違法性理論的啟示
對于最初由德國刑法學者李斯特提出的所謂“形式違法性”與“實質(zhì)違法性”之“形式”與“實質(zhì)”，筆者認為，其與將犯罪定義區(qū)分為“形式犯罪定義”與“實質(zhì)犯罪定義”相同，亦可以同樣地專就法律規(guī)定“形式”與行為之“實質(zhì)”內(nèi)涵來作出區(qū)分。
在刑法學界，存在著對形式違法性與實質(zhì)違法性內(nèi)涵及其關(guān)系的諸多詮釋。有的學者認為，由于構(gòu)成要件是違法性的指導形象，因此形式違法性就是構(gòu)成要件該當性，從而將大陸法系現(xiàn)有的三階段定罪理論修改為“形式違法性→實質(zhì)違法性→有責性”的判斷順序；而有的學者認為，形式違法性可以認為是法律直接規(guī)定的違法阻卻事由，而實質(zhì)違法性是超法規(guī)的違法阻卻事由。⑿筆者認為，后者的觀點是正確的。因為前者的觀點無疑已經(jīng)破壞了現(xiàn)有的三元論，并且混淆了“構(gòu)成要件”與“違法性”的本質(zhì)差別，也無法確定諸如“正當防衛(wèi)”、“緊急避險”等法定違法阻卻事由在定罪判斷順序上的準確位置。其實，法規(guī)范（法秩序）就是我們通常所說的“法網(wǎng)”，違法性的判斷就是對具有刑法意義的行為（即符合構(gòu)成要件該當性的行為）在“是否真正破壞了法網(wǎng)”層面上的考慮。因此，無論“形式”與“實質(zhì)”，違法性概念存在的真正價值在于符合構(gòu)成要件該當性的行為是否具有違法性。而上述觀點中后者的認識正是基于此，認為“正當防衛(wèi)”與“緊急避險”是法律明文規(guī)定的，具有形式意義，而諸如“得被害人承諾”等法律無明文規(guī)定的超法規(guī)的違法阻卻事由具有實質(zhì)意義。但對于形式違法性與實質(zhì)違法性之間的關(guān)系問題，學者們卻存有爭議。余振華教授認為兩者具有“相互對立性”的關(guān)系，其認為“綜合各國學者所論，本文以為確立形式違法性與實質(zhì)違法性二者之對立關(guān)系，有其獨特之意義存在。例如對具有正當化事由之正當防衛(wèi)或緊急避險等行為而言，其行為在形式上被認定系屬違法，然在實質(zhì)上卻又可認為系屬不違法之情形，此時倘若基于此種對立之概念，則可予以說明之”。筆者對于這種“對立觀”表示不贊同。若基于余教授所舉例證，對于超法規(guī)的違法性阻卻事由，因其與“法規(guī)范形式化”相對立，進而否定其存在，則明顯與德日等大陸法系國家立法與司法的現(xiàn)實不符，而且在現(xiàn)有的刑法理論中，也是難以想象的。其實，兩者之間是一種相互“對應”的關(guān)系——“實質(zhì)違法性之判斷上為彌補形式違法性之不足而存在，二者實乃相輔相成而非相互抵觸�！雹褤Q言之，即使行為符合“正當防衛(wèi)”或是“緊急避險”違法判斷的“形式”要求，同樣也要受到“實質(zhì)”違法性的判斷；而當行為存在超法規(guī)的違法性阻卻事由，即使沒有法規(guī)予以“形式”明確化，也會得到違法性的“實質(zhì)”判斷給予相應彌補。這種相互“對應”的關(guān)系，使形式與實質(zhì)違法性共同編織成違法性判斷的“法網(wǎng)”，進一步鞏固了大陸法系現(xiàn)有的三階段定罪理論。
從實質(zhì)上看，我國犯罪概念中的“社會危害性”與“刑事違法性”的關(guān)系類似于大陸法系的實質(zhì)違法性與形式違法性的關(guān)系�；�于上述的大陸法系違法性理論中形式違法性與實質(zhì)違法性的關(guān)系理論，在我國的現(xiàn)實法律生活中，當社會危害性與刑事違法性發(fā)生沖突時，更應該基于國情需要，突出實質(zhì)意義解釋的價值與意義。理由在于：第一，由于成文法的局限性，決定了刑法對某些具有嚴重社會性的行為沒有作出相應的規(guī)定。對此，有的學者認為：“應當在不違反民主主義與預測可能性的原理（罪刑法定主義）的前提下，對刑法作擴大解釋�！盵18]但筆者認為，暫且不論“擴大解釋”與“類推解釋”是否存在嚴格的界限，就我國這樣一個剛剛推行法治建設(shè)的國家，若過于強調(diào)從行為的社會性本質(zhì)的角度進行實質(zhì)性的解釋，必會造成法律虛無主義的出現(xiàn)。因此，在司法過程中仍應堅持絕對的“形式合理性”。第二，成文法的“滯后性”決定了刑法可能規(guī)定一些不值得科處刑罰的條文。對此，在司法過程中，仍應堅持刑事違法性的需要，這是法治社會所要求的形式合理性所決定的。但在具體的量刑上，筆者認為，可以對此類行為免除或者減輕處罰，這正是從實質(zhì)違法性角度進行考慮突出實質(zhì)性解釋的結(jié)果。否則，將會導致刑法教條主義的出現(xiàn)，同時也背離了刑法謙抑性與人權(quán)保障機能的要求。
注釋：
① 參見德國憲法第103、104條；日本憲法第31、32條。
② 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第154頁
③ 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第158頁
④ 參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第9頁
⑤ 參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第9頁
⑥參見（日）佐伯千仞《刑法違法性理論》，東京有斐閣1974年版，第60頁
⑦參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第28頁
⑧參見余振華著《刑法違法性理論》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第28、29、30頁
⑨參見(日)川端博,余振華（譯）.刑法總論二十五講，中國政法大學出版社2001年版第149-152頁

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