[ 王政 ]——(2008-7-3) / 已閱18303次

“村官越權(quán)發(fā)包土地”是否構(gòu)成惡意串通？
社會(huì)聚焦 以案說法
（中企國(guó)盛律師事務(wù)所 王政 律師）

我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的幾種情形，其中因“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”所訂立的合同即屬于其中一種。對(duì)于此條款規(guī)定，司法審判實(shí)踐中就如何執(zhí)行問題向來存在頗多爭(zhēng)議。有的法律人員甚至認(rèn)為此條規(guī)定過于籠統(tǒng)、而且對(duì)“惡意串通”行為難以舉證和認(rèn)定，最好應(yīng)當(dāng)取消或避免適用。但是多數(shù)人還是認(rèn)為保留此條款有相當(dāng)?shù)谋匾�性。本文從一“村官越�?quán)發(fā)包土地案”談起，對(duì)“惡意串通”行為的構(gòu)成略作一下探討，希望能得到法律界人士的批評(píng)和指正。

一、越權(quán)發(fā)包土地案簡(jiǎn)述
此案件發(fā)生于山東省東營(yíng)市墾利縣。這里位于美麗富饒的黃河三角洲上，是共和國(guó)最年輕的土地，也是國(guó)家唯一生產(chǎn)土地的地方。因?yàn)辄S河水?dāng)y帶的泥沙每年都要讓入�？诘暮０毒�向海中推進(jìn)幾公里，時(shí)間久了就會(huì)產(chǎn)生出大批的良田。我們案件中所涉及的屬于墾利縣墾利鎮(zhèn)高蓋村集體所有的850畝孤島耕地就是這樣形成的。這些土地在形成后一直由高蓋村村民集體進(jìn)行耕種，1981年實(shí)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制后幾年曾一度疏于管理。約在1991年，高蓋村的村官就開始背著廣大村民以每畝不足人民幣五元的價(jià)格對(duì)外發(fā)包上述土地。約在2001年，該村村民委員會(huì)通過訴訟形式解除了與該土地原承包戶的合同，該土地的使用權(quán)本又該重新回到高蓋村全體村民手中。然而，對(duì)上述土地所發(fā)生的一切變故，都是由個(gè)別村官在一手操縱著，廣大村民并不知情。村民們都一直認(rèn)為土地還被原租戶持續(xù)耕種著。
而實(shí)際上850畝集體土地使用權(quán)被收回后，高蓋村的村官高某（時(shí)任該村“村民委員會(huì)主任”）卻又背著廣大村民在未召開村民大會(huì)或村民代表大會(huì)、未成立土地承包工作小組、未向村民公布承包經(jīng)營(yíng)方案的情況下，將上述已收回的850畝耕地以該村村民委員會(huì)名義（當(dāng)時(shí)高蓋村村民委員會(huì)委員共有三人，除村主任高某外，一名委員對(duì)此事不知情，另一名委員對(duì)合同具體內(nèi)容不知情，）以每畝不足人民幣20元的價(jià)格出租給薛某（承租時(shí)非高蓋村村民），租期為12年（自2002年3月18日至2014年3月18日）。薛某承租土地后自己并沒有進(jìn)行耕種，而一直是通過對(duì)外轉(zhuǎn)包的方式來進(jìn)行漁利（自2007年始，上述耕地對(duì)外發(fā)包市場(chǎng)價(jià)每畝已經(jīng)達(dá)到530元以上）。
2007年，新的村干部上臺(tái)后，部分村民便開始要求村官對(duì)上述土地組織發(fā)包和耕種，原村委會(huì)主任（現(xiàn)任高蓋村村黨支部書記，村民委員會(huì)委員）的高某遂拿出上述土地已在2002年3月出租給薛某（現(xiàn)任該村村民委員）等人的《土地租賃合同》。高蓋村村民了解到土地又被再次出租或發(fā)包的事情真相后，就高某非法出租集體土地之事便開始集體上訪，要求政府部門出面予以解決。有關(guān)政府領(lǐng)導(dǎo)也曾組織人員對(duì)此事進(jìn)行過協(xié)調(diào)，但是無法使雙方達(dá)成一致的解決方案。最后，高蓋村村民不得不拿起法律的武器授權(quán)村民委員會(huì)以“高某和薛某惡意串通，違反民主議定程序，簽訂損害集體利益、違反國(guó)家法律的無效合同”為由將高某和薛某告上法庭。
山東省東營(yíng)市墾利縣依法受理了此案，并迅速組成合議庭來審理此案。庭審時(shí)，被告高某和薛某拿不出就土地出租之事召開過村民大會(huì)或村民代表大會(huì)的證據(jù)，高某提供的《土地租賃合同》復(fù)印件中僅提到“經(jīng)村民委員會(huì)同意”的字樣，且高某當(dāng)庭承認(rèn)就土地出租之事沒有召開過村民大會(huì)或村民代表大會(huì)。薛某的代理人及其提供證人當(dāng)庭承認(rèn)就承租土地自己并沒有進(jìn)行耕種而是對(duì)外進(jìn)行轉(zhuǎn)包的事實(shí)（理由是“合同中約定了可以對(duì)外轉(zhuǎn)包”）。高某和薛某的代理律師認(rèn)為：高某以村民委員會(huì)名義對(duì)外出租或發(fā)包土地的行為屬于職務(wù)行為；上述土地的出租或發(fā)包價(jià)格為每畝20元（前五年半實(shí)際為10元），比1991年以前村官?zèng)Q定的每畝5元的發(fā)包價(jià)格要高，故不存在惡意串通和損害集體利益的問題；關(guān)于是否舉行民主議定程序的證據(jù)應(yīng)當(dāng)由原告高蓋村村民委員會(huì)承擔(dān)。
原告高蓋村村民委員會(huì)認(rèn)為：對(duì)土地出租或發(fā)包等涉及廣大村民集體利益的重要事項(xiàng)，我國(guó)《村民委員會(huì)組織法》、《土地管理法》、《土地承包法》、新生效的《物權(quán)法》等相關(guān)法律都有明確規(guī)定，即對(duì)土地出租或發(fā)包等涉及廣大村民集體利益的重要事項(xiàng)，必須通過民主議定的方式解決，即必須由村民委員會(huì)提交村民會(huì)議集體討論決定，必須成立承包工作小組，必須公開承包或經(jīng)營(yíng)方案，由村民會(huì)議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意后，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。被告高某在未取得村民大會(huì)或村民代表大會(huì)同意就以原告名義私自對(duì)外出租或發(fā)包集體土地的行為已構(gòu)成無權(quán)處分，而且該行為嚴(yán)重侵害了高蓋村其他村民的平等承包權(quán)益和種植權(quán)益，屬于典型的權(quán)力濫用行為和惡意串通行為。
墾利縣人民法院對(duì)本案一審的判決結(jié)論是：原告高蓋村村民委員會(huì)提供的證據(jù)不能證明高某和薛某訂立的合同的行為屬于惡意串通，而且認(rèn)定該《土地租賃合同》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，合法有效，本院予以采信。因?yàn)楸桓嫒酥�一高某在簽訂合同時(shí)擔(dān)任原告的法定代表人，其在合同書上簽字是履行職務(wù)行為，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。

二、關(guān)于惡意串通行為的法律分析
墾利縣人民法院對(duì)此越權(quán)發(fā)包土地案的判決缺少法律和事實(shí)依據(jù)是不言而喻的，尤其是對(duì)高某和薛某兩被告“惡意串通”行為不予認(rèn)定是沒有依據(jù)的。
首先需要說明的是：我國(guó)《合同法》有“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”所訂立的合同為無效合同的明確規(guī)定。其中“惡意串通”和“損害國(guó)家、集體或者第三人利益”是連在一起來規(guī)定的，它們分別反映了合同行為所產(chǎn)生的主、客觀方面要件。其中“惡意”反映了合同行為的主觀方面要件，“串通”、“損害國(guó)家、集體或者第三人利益”反映了合同行為的客觀方面要件。
按照我們認(rèn)識(shí)事物的邏輯和規(guī)律，當(dāng)事人主觀方面的意圖或特征是不能由自己主觀來證實(shí)的（除非當(dāng)事人自己承認(rèn)是惡意串通），而必須由其客觀所表現(xiàn)的行為或行為后果來具體反映和證實(shí)，即客觀反映主觀，而不是主觀決定客觀。
即對(duì)合同行為而言，是否屬于“惡意串通”應(yīng)當(dāng)主要看當(dāng)事人的行為表現(xiàn)及行為表現(xiàn)所產(chǎn)生的實(shí)際法律后果。本人以為，對(duì)惡意串通的構(gòu)成應(yīng)主要從以下三個(gè)方面來具體進(jìn)行認(rèn)定：
（一）當(dāng)事人的經(jīng)辦人訂立合同時(shí)是否具有法定的職責(zé)權(quán)限或約定授權(quán)。任何法律行為，都是由人來具體操作實(shí)施的，合同的訂立就是經(jīng)過一系列的商業(yè)談判后最終合同雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)一致后所產(chǎn)生的必然結(jié)果。那么，是誰(shuí)在代表當(dāng)事人作意思表示呢？肯定是由業(yè)務(wù)的具體授權(quán)經(jīng)辦人員或單位的負(fù)責(zé)人或法定代表人來作意思表示。如果是具體業(yè)務(wù)授權(quán)經(jīng)辦人員，則經(jīng)辦人員必須要取得單位的明確授權(quán)，如果是單位的負(fù)責(zé)人或法定代表人，負(fù)責(zé)人或法定代表人也應(yīng)當(dāng)取得法律、公司章程或相應(yīng)法律文件的授權(quán)。如果非負(fù)責(zé)人或法定代表人經(jīng)辦人員不具有單位的明確授權(quán)，且在非表見代理的情況下，則構(gòu)成無權(quán)代理。當(dāng)然、無權(quán)代理所訂立的合同經(jīng)被代理人追認(rèn)后才產(chǎn)生約定的法律效力；正常情況下，非經(jīng)代理人追認(rèn)的合同，屬于無效合同。如果是單位負(fù)責(zé)人或法定代表人越權(quán)所訂立的合同，其所產(chǎn)生的法律效果也不是必然由單位來承擔(dān)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他因素具體判定合同是否有效。這些其他因素應(yīng)包括是否違反國(guó)家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定、是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益等。
（二）合同的訂立是否違反國(guó)家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定。這里合同訂立“是否違反國(guó)家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定”應(yīng)具體理解為合同訂立的程序是否違法和所訂立合同的具體內(nèi)容是否違法。因?yàn)閺某绦蛏现v，某些合同的訂立可能涉及有關(guān)當(dāng)事人雙方和國(guó)家、社會(huì)或第三方的重大利益，必須通過嚴(yán)格的合同訂立程序保障才能避免合同內(nèi)容違法或侵害國(guó)家、社會(huì)或第三方的利益。如必須通過行政審核或備案的合同、必須經(jīng)過法定公示要件才生效的合同等。假如合同內(nèi)容違反了國(guó)家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定，如此內(nèi)容的合同按照合同法52條第（五）款規(guī)定，其本身就屬于必然無效的合同。該種無效合同的產(chǎn)生也很可能是當(dāng)事人惡意串通的結(jié)果。即故意訂立內(nèi)容無效的合同。
（三）合同的訂立損害了國(guó)家、集體或第三人的利益。如何具體確定合同的訂立是否損害了國(guó)家、集體或第三方的利益是一個(gè)比較難以把握的問題。這一個(gè)問題需要在司法實(shí)踐中通過法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)。但是，本人以為：此問題也并非屬于無法具體量化或把握的問題，司法人員可以從以下幾個(gè)方面來對(duì)是否損害國(guó)家、集體或第三人利益來進(jìn)行認(rèn)定：1、是否造成國(guó)家、集體或第三人積極財(cái)產(chǎn)的流失，如按低于正常市場(chǎng)的價(jià)格來處理國(guó)家、集體或第三人的財(cái)產(chǎn)。2、是否侵奪了國(guó)家、集體或第三人優(yōu)先或平等訂立合同的機(jī)會(huì)。如明知第三人有優(yōu)先權(quán)而且同等條件下也會(huì)訂立此合同卻故意背其同其他人訂立合同。3、限制或剝奪了合同標(biāo)的物的合法權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的正當(dāng)使用，如通過合同的訂立，使標(biāo)的物的合法權(quán)利人喪失了使用標(biāo)的物的機(jī)會(huì)或不能有效正常的使用標(biāo)的物等。4、標(biāo)的物權(quán)利人不知情的情況下，在屬于國(guó)家、集體或第三人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押、質(zhì)押或其他擔(dān)保形式的他項(xiàng)權(quán)利等。該種權(quán)利的設(shè)定可能會(huì)危及到標(biāo)的物所有權(quán)的最終歸屬和安全。5、存在其他可能對(duì)國(guó)家、集體或第三人的利益造成損害的因素，如存在造成第三方商譽(yù)或名譽(yù)的損害等因素。

總之，司法審判人員只有在充分考慮此三方面因素的情形下，才能對(duì)當(dāng)事人是否構(gòu)成“惡意串通”作出正確的認(rèn)定，而且這種認(rèn)定是通過審判人員的自由裁量權(quán)和認(rèn)知事物能力來具體實(shí)現(xiàn)的。

三、關(guān)于越權(quán)發(fā)包集體土地應(yīng)構(gòu)成“惡意串通”的法律分析。
還以本案為例，高某利用村民委員會(huì)職務(wù)之便在沒有村民會(huì)議或村民代表會(huì)議授權(quán)的情形下就集體土地的對(duì)外出租或發(fā)包事宜與薛某簽署《土地租賃合同》的行為完全符合合同法52條關(guān)于“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”規(guī)定的情形。其主要事實(shí)和理由是：
（一）任何合同的訂立都是由具體的人員來辦理的，關(guān)于該《土地租賃合同》的訂立是由高某和薛某具體操作實(shí)施的。該《土地租賃合同》訂立時(shí)，高某是高蓋村村民委員會(huì)主任；高某負(fù)責(zé)管理高蓋村村民委員會(huì)公章；薛某非高蓋村村民；合同上有高某和薛某的名字。
（二）該《土地租賃合同》的訂立沒有經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆ǘɑ蚣s定授權(quán)，因?yàn)榇迕裎瘑T會(huì)行使權(quán)力必須有的明確的法律規(guī)定或全體村民會(huì)議的明確授權(quán)。很簡(jiǎn)單，沒有法律規(guī)定、沒有全體村民會(huì)議的明確授權(quán)或不按法律規(guī)定或授權(quán)實(shí)施處置集體財(cái)產(chǎn)的行為就是越權(quán)。該《土地租賃合同》中明確寫明該合同是經(jīng)“村民委員會(huì)同意”簽訂的，而實(shí)際當(dāng)時(shí)三名村民委員中，一名不知情，一名一審曾作為被告證人當(dāng)庭就承認(rèn)對(duì)合同具體內(nèi)容不知情。而按照法律明確規(guī)定，村民委員會(huì)的行使權(quán)力必須是法定的，國(guó)家法律沒有賦予“村民委員會(huì)擁有直接對(duì)外出租、發(fā)包或處置集體土地的權(quán)益”，也沒有規(guī)定“村民委員會(huì)主任可以代表村民委員會(huì)或村民會(huì)議直接擁有對(duì)外出租、發(fā)包或處置集體土地的權(quán)益”。雖然高某自認(rèn)為自己有這方面的權(quán)力，但也曾明確承認(rèn)此出租集體土地行為沒有召開過村民會(huì)議或村民代表大會(huì)，也就是說，沒有取得明確的授權(quán)。
（三）該《土地租賃合同》的訂立程序嚴(yán)重違法國(guó)家基本法律。我國(guó)《村民委員會(huì)組織法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物權(quán)法》等基本法律法律明確規(guī)定：集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)部對(duì)本集體土地享有平等的承包權(quán)利，對(duì)外享有優(yōu)先的承包權(quán)利。土地承包方案的調(diào)整或?qū)ν獍l(fā)包經(jīng)營(yíng)或轉(zhuǎn)包行為必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府。村民委員會(huì)經(jīng)授權(quán)后處置集體財(cái)產(chǎn)必須遵從集體利益最大化原則。本案《土地租賃合同》的訂立程序違反國(guó)家基本法律的上述規(guī)定。
（四）本《土地租賃合同》訂立所產(chǎn)生的后果是嚴(yán)重?fù)p害高蓋村村民、村集體和不特定第三人的利益。具體表現(xiàn)在：
1、簽訂因沒有經(jīng)過召開村民大會(huì)認(rèn)可，沒有公布承包經(jīng)營(yíng)方案，真正剝奪了高蓋村村民對(duì)自己土地平等的承包權(quán)益和對(duì)外優(yōu)先的承包權(quán)益。這種侵害村民對(duì)集體土地平等承包權(quán)和優(yōu)先承包權(quán)的行為本身就是對(duì)村民和村民集體利益的最大損害。
2、該《土地租賃合同》約定了“承租方在合同期內(nèi)，可以轉(zhuǎn)包”條款公然違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并且薛某已按照該違法條款將非法承租的土地進(jìn)行了非法轉(zhuǎn)包，薛某承租或轉(zhuǎn)包高蓋村集體土地的行為沒有經(jīng)過墾利鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)，其違法行為再次構(gòu)成對(duì)高蓋村村民優(yōu)先和平等的承包權(quán)益的侵害。
3、該《土地租賃合同》的簽訂剝奪了高蓋村全體村民對(duì)自己土地的正常種植權(quán)利，使高蓋村村民喪失了耕種本集體土地的機(jī)會(huì)。
4、該《土地租賃合同》的對(duì)外出租或發(fā)包，沒有經(jīng)過正當(dāng)?shù)墓�開競(jìng)價(jià)程序。對(duì)外出租或發(fā)包價(jià)格異常低廉，不僅侵害了集體成員的利益，也侵害了非集體成員作為第三人的利益，且不利于實(shí)現(xiàn)集體財(cái)產(chǎn)增值或?qū)崿F(xiàn)集體利益最大化。

毋庸質(zhì)疑，通過我們對(duì)“惡意串通”行為構(gòu)成和本案案情的分析的法律分析，我們完全可以理直氣壯地判定高某和薛某在本案中的行為構(gòu)成典型的“惡意串通”。但是本案審判人員對(duì)此“惡意串通”行為卻不予認(rèn)定，這不得不讓我們?cè)俅蜗氲酱税讣�的背后可能存在更多不為人知的因��，那我們就不必去猜測(cè)或討論了吧。