[ 宋飛 ]——(2008-11-12) / 已閱11830次
本人于2008-2-17發(fā)表于貴站的《<羅馬法原論再糾錯(cuò)>——為徐國(guó)棟教授助陣》，現(xiàn)再度修訂，重新發(fā)表！
《羅馬法原論》再糾錯(cuò)——為徐國(guó)棟教授助陣（最終修訂稿）
作者：宋飛
目錄
一、緣起
二、《羅馬法原論》之我見(jiàn)
三、后記
一、緣起
記得上大學(xué)時(shí)，教民法的老教授給我們講：“學(xué)習(xí)民法，最好順便讀讀羅馬法，這樣印象會(huì)更深刻一些�！睘榱诉@句話，當(dāng)時(shí)年少輕狂的我真的決定買(mǎi)本有關(guān)羅馬法的書(shū)作為課外讀物。當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)寫(xiě)得很厚、而且市場(chǎng)上最好找到的大概就是周枏前輩的《羅馬法原論》。當(dāng)時(shí)書(shū)店有2種版本的《羅馬法原論》，1994年版的和2001年版的。書(shū)商告訴我：“1994年版的只剩最后一套，2001年版的還有很多，而且2001年版的包裝精美。”我一看單價(jià)，1994年版的明顯便宜不少，就買(mǎi)了回去。一開(kāi)始，看了一陣子就讀不下去了。
畢業(yè)工作后，抽空用2004和2005年近兩年時(shí)間將此書(shū)上下冊(cè)細(xì)細(xì)看完，發(fā)現(xiàn)確實(shí)寫(xiě)得不錯(cuò),特別是對(duì)法人、合伙、保險(xiǎn)、信托、海商、破產(chǎn)、公證、律師、民事訴訟等制度的起源和發(fā)展有獨(dú)到見(jiàn)解。后來(lái)上網(wǎng)一搜，才發(fā)現(xiàn)該書(shū)作者周枏乃中國(guó)羅馬法泰斗，已于2004年辭世。
正在為其惋惜之際，又發(fā)現(xiàn)“羅馬法教研室網(wǎng)”上有一篇徐國(guó)棟教授于2005年7月寫(xiě)就的《周枏先生的<羅馬法原論>錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》，將周枏前輩的《羅馬法原論》一書(shū)中的錯(cuò)誤之處一一點(diǎn)出，其創(chuàng)作的直接導(dǎo)火索竟然是徐國(guó)棟教授與周枏前輩之間有一段因約稿校對(duì)而引發(fā)的合作不愉快事件！雖然周枏前輩已經(jīng)作古，對(duì)于一位逝去的前人的作品進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，多少有大不敬之虞，但作為性情中人，我還是非常欣賞徐國(guó)棟教授那暢快淋漓的批判風(fēng)格。畢竟孟子說(shuō)過(guò)：“盡信書(shū)不如無(wú)書(shū)”。在當(dāng)今人云亦云的學(xué)術(shù)研究大環(huán)境下，徐 國(guó)棟教授的文章尤如一道晴空霹靂，劃破沉寂的黑色夜空。時(shí)隔不久，同年10月史際春教授和田田老師的討伐檄文也新鮮出爐，在其號(hào)召下，網(wǎng)上的“馬甲們”對(duì)徐文開(kāi)始群起而攻之！似乎就是應(yīng)付這些口誅筆伐的緣故，由徐國(guó)棟教授主編、并刊載《周枏先生的<羅馬法原論>錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》一文的《羅馬法與現(xiàn)代民法》文集第5卷推遲到2006年3月才出版。
作為一個(gè)中國(guó)羅馬法研究的旁觀者，我是很想為徐國(guó)棟教授助陣的，畢竟他也在文中說(shuō)過(guò)：“由于信賴周先生和商務(wù)印書(shū)館的原因，我已對(duì)周著的上冊(cè)提出如上批評(píng)，我還希望有人繼續(xù)我的工作，對(duì)其下卷繼續(xù)提出批評(píng)，由此推動(dòng)我國(guó)羅馬法研究的進(jìn)步。當(dāng)然，如果我的這一批評(píng)本身存在錯(cuò)誤，也歡迎識(shí)者對(duì)我提出批評(píng)。在西方學(xué)術(shù)史上，已故作者的紀(jì)念碑式著作由后人修訂從而得到存活的故事屢見(jiàn)不鮮，例如奧本海的《國(guó)際法》就是如此，前文提到的吉拉爾編的《羅馬法文本》也是如此——它在最后一版時(shí)由菲立克斯•尚（ Felix Senn ）校訂，這種安排保證了一部偉大作品作為一個(gè)思想體系的傳續(xù)。當(dāng)然，這樣做需要所有關(guān)系人都有以學(xué)問(wèn)為天下公器的胸懷和出版社的良好組織。在我國(guó)，至少在法學(xué)界尚未見(jiàn)到有這種跨代傳薪火的事例，這不能說(shuō)成是我們民族的驕傲。時(shí)代的錯(cuò)誤和個(gè)人的疏漏總是造就修訂的必要，遭到修訂的著作有如被注射了青春之血的老人，會(huì)活得更加長(zhǎng)久、滋潤(rùn)�？咕苓@種新血的老人，除了提前就木，不會(huì)有別的結(jié)果。 ”就是上述一番文字引發(fā)了我的創(chuàng)作沖動(dòng)。于是，經(jīng)過(guò)2年多的準(zhǔn)備，查看了一些文獻(xiàn)資料，我正式撰寫(xiě)此文，也算是一個(gè)局外人為徐國(guó)棟教授壯膽助威吧！
二、《羅馬法原論》之我見(jiàn)
首先還是評(píng)一下徐文吧！我接觸羅馬法時(shí)間不長(zhǎng)，也不懂拉丁文，只會(huì)一點(diǎn)英文，因此對(duì)其從《羅馬法原論》中糾出的錯(cuò)誤基本上都表示贊同，這也是我支持徐國(guó)棟教授觀點(diǎn)的原因之一。但有一點(diǎn)我有異議，即徐國(guó)棟教授認(rèn)定羅馬法并非奴隸制的法，他以西方學(xué)者霍普金斯的觀點(diǎn)作為論據(jù)。后者認(rèn)為：“奴隸至少應(yīng)占一個(gè)社會(huì)的總?cè)丝诘?20 ％的比例才構(gòu)成奴隸制”。 徐國(guó)棟教授以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量古羅馬社會(huì)是不是奴隸制社會(huì)，這是不科學(xué)的，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)階段是以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想作為指導(dǎo)思想，而非西方學(xué)者的非馬克思主義思想。在中國(guó)大陸搞學(xué)術(shù)研究，終究是要在中國(guó)特色社會(huì)主義法治理念下進(jìn)行的。
緊接著，我以古羅馬五大法學(xué)家之一蓋尤斯的《法學(xué)階梯》為切入點(diǎn)，來(lái)對(duì)《羅馬法原論》上下冊(cè)（我參考的是1994年版，與徐國(guó)棟教授參考的2001年版在內(nèi)容上并無(wú)差異，僅在全書(shū)頁(yè)碼編排上有所不同）中的一些說(shuō)法進(jìn)行澄清：
（一）關(guān)于蓋尤斯的出生地。周枏在《羅馬法原論》（以下簡(jiǎn)稱“周論”）上冊(cè)第56頁(yè)指出：“他生于小亞細(xì)亞”。關(guān)于這一點(diǎn)，我在《蓋尤斯與<法學(xué)階梯>》一文中就已經(jīng)說(shuō)過(guò)：“其家鄉(xiāng)估計(jì)是希臘。因其著作《法學(xué)階梯》第248頁(yè)有荷馬史詩(shī)的記載，且曾在小亞細(xì)亞的特洛阿斯（Troas，即希臘神話中特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)地）寫(xiě)作和教書(shū)。他對(duì)羅馬行省，尤其是希臘和敘利亞這兩個(gè)行省的法律非常熟悉�！敝軚徳跁�(shū)中并沒(méi)有提出蓋尤斯生于小亞細(xì)亞的確鑿依據(jù)，因此我認(rèn)為自己的分析是正確的，即蓋尤斯的出生地“估計(jì)是希臘”。
（二）關(guān)于蓋尤斯對(duì)法的分類。周論上冊(cè)第86頁(yè)指出：“蓋尤斯的《法學(xué)綱要》（為了敘述方便，我在后文均改稱《法學(xué)階梯》）開(kāi)始分市民法和自然法，但他沒(méi)有分市民法和萬(wàn)民法”。我認(rèn)為，這一說(shuō)法是錯(cuò)誤的。理由詳解如下：
1.何勤華教授在《西方法學(xué)史》一書(shū)第56頁(yè)寫(xiě)道：“蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中，將法律分為兩大系統(tǒng)，即市民法和自然法。他指出：”受著法律及習(xí)慣支配的國(guó)民，運(yùn)用著兩類法律:國(guó)民為自己制定的、作為國(guó)民及國(guó)家特有的法的國(guó)民法（市民法）和依據(jù)自然界的理性而制定的所有國(guó)家的國(guó)民都應(yīng)遵守的萬(wàn)民法（自然法）”。在蓋尤斯的觀念中，自然法與萬(wàn)民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一書(shū)第49—50頁(yè)中也是從這種說(shuō)法的。
2.黃風(fēng)教授翻譯的蓋尤斯《法學(xué)階梯》（以下簡(jiǎn)稱“黃風(fēng)中譯本”）第2頁(yè)第1段原文：“所有受法律和習(xí)俗調(diào)整的民眾共同體都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個(gè)共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法；根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬(wàn)民法，就像是一切民族所使用的法。因此羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通過(guò)以上列舉，不難發(fā)現(xiàn)，何勤華和谷春德就蓋尤斯《法學(xué)階梯》的理解還是比周枏的理解要準(zhǔn)確一些，周枏的以上敘述改為“蓋尤斯的《法學(xué)階梯》將法分為市民法和萬(wàn)民法（這里萬(wàn)民法與自然法兩個(gè)概念是合二為一的”似乎才更加合適。
（三）關(guān)于蓋尤斯“人法、物法、訴訟法”體系編制模式，是否是他自己的獨(dú)創(chuàng)？周論上冊(cè)第89頁(yè)指出：“這是他仿照當(dāng)時(shí)的傳統(tǒng)做法，而不是他個(gè)人的創(chuàng)造”。關(guān)于這一點(diǎn)，我不贊同。意大利羅馬法教授桑德羅.斯奇巴尼在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中譯本所作的前言第2頁(yè)中就認(rèn)為：蓋尤斯的以上體系編制模式是他獨(dú)創(chuàng)的，在此前的其他作品中沒(méi)有這種體系編排模式。該書(shū)的中文譯者黃風(fēng)教授也是持這種觀點(diǎn)的。周枏在書(shū)中并沒(méi)有自己說(shuō)法的事實(shí)根據(jù)，因此我認(rèn)為自己的分析是正確的，周枏的說(shuō)法不可信，也不符合現(xiàn)今通說(shuō)。
（四）關(guān)于周論上冊(cè)中的一些法律術(shù)語(yǔ)的譯法問(wèn)題。如第106頁(yè)提及的“status familiae”，周枏譯為“家族權(quán)”，目前的通說(shuō)譯為“家庭權(quán)”，見(jiàn)趙曉耕老師在《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)》（法律出版社2004年5月版）第一卷（以下簡(jiǎn)稱趙書(shū)）第122頁(yè)的稱謂；第106頁(yè)的”capitis deminutio”， 周枏譯為“人格的變更”， 目前的通說(shuō)譯為“人格的減等”，見(jiàn)黃風(fēng)中譯本第60頁(yè)和趙書(shū)122頁(yè)的稱謂；第136頁(yè)的“patria potestas”, 周枏譯為“家長(zhǎng)權(quán)”， 目前的通說(shuō)譯為“家父權(quán)”，見(jiàn)趙書(shū)第122頁(yè)的稱謂；第220頁(yè)的“jura patronatus,patrnatus”， 周枏譯為“恩主權(quán)”， 目前的通說(shuō)譯為“庇主權(quán)”，見(jiàn)黃風(fēng)中譯本第204頁(yè)；第364頁(yè)的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”， 周枏分別譯為“田野地役”和“城市地役”， 我采學(xué)者曾健龍之說(shuō)目前的通說(shuō)分別譯為“農(nóng)村地役權(quán)”和“城市地役權(quán)”：第383頁(yè)的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”， 周枏譯為“永租權(quán)”， 目前的通說(shuō)譯為“永佃權(quán)”，見(jiàn)趙書(shū)第123頁(yè)的稱謂。當(dāng)然，對(duì)于“家族權(quán)”和“人格的變更”等譯法，周枏在注釋中說(shuō)明了自己的理由，這就需要學(xué)術(shù)界對(duì)其進(jìn)行充分討論。
（五）關(guān)于周論下冊(cè)中的一些法律術(shù)語(yǔ)的譯法問(wèn)題。如第656頁(yè)提及的“contrat re”，周枏譯為“要物契約”，個(gè)人認(rèn)為譯為“實(shí)踐契約”更好；第680頁(yè)的”depositum”， 周枏譯為“寄存”， 個(gè)人認(rèn)為譯為“保管”更好。以上改譯，我的理由均是方便現(xiàn)代讀者的閱讀習(xí)慣。第738頁(yè)的“mandatum”, 周枏譯為“委任”， 目前的通說(shuō)譯為“委托”，見(jiàn)黃風(fēng)中譯本第254頁(yè)；第792頁(yè)的“rapina”， 周枏譯為“強(qiáng)盜”， 目前的通說(shuō)譯為“搶劫”，見(jiàn)黃風(fēng)中譯本第276頁(yè)。
（六）周論下冊(cè)第803頁(yè)提出：“在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》和查士丁尼的《法學(xué)總論》中（為了尊重兩本書(shū)的中譯者，我將周枏的譯法進(jìn)行了改動(dòng)），記載了四種準(zhǔn)私犯”。我仔細(xì)查看了黃風(fēng)中譯本，并對(duì)照了學(xué)者肖俊對(duì)蓋尤斯《法學(xué)階梯》英譯本的翻譯，發(fā)現(xiàn)蓋尤斯《法學(xué)階梯》第三編中并未涉及周枏所說(shuō)的4種準(zhǔn)私犯，想必這是周枏記憶錯(cuò)誤所致。
（七）周論下冊(cè)第866頁(yè)注釋提出：“《皮那利法》（為了尊重蓋尤斯《法學(xué)階梯》中譯者，我將周枏的譯法進(jìn)行了改動(dòng)）在何年制定不詳”，根據(jù)黃風(fēng)中譯本第292頁(yè)的注釋，此法大致出現(xiàn)于前4——前3世紀(jì)之間。
（八）關(guān)于周論下冊(cè)第931——942頁(yè)《十二表法》的中譯本。這是周枏譯的不錯(cuò)，可是徐國(guó)棟教授在《周枏先生的<羅馬法原論>錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》一文中對(duì)此多有指責(zé)。我上大學(xué)時(shí)，也曾在圖書(shū)館見(jiàn)過(guò)世界古代史文獻(xiàn)匯編（上古部分）的文集，是一本老書(shū)，里面有歷史學(xué)家對(duì)許多古代法典的中譯文，其中就包括《十二銅表法》的翻譯，與周枏的譯文相對(duì)照，有較大出入。由于現(xiàn)在工作原因，無(wú)法再去大學(xué)圖書(shū)館查找，希望細(xì)心的讀者能繼續(xù)我的工作，將其與周枏譯文比對(duì)分析，定有斬獲！
三、后記
通過(guò)以上的糾錯(cuò)整理，我只能說(shuō)：中國(guó)羅馬法的研究絕非一朝一夕，也絕非某一個(gè)人的人力之所及，就能見(jiàn)分曉，出成果。它需要我們大家一代甚至幾代人的共同努力，才能做好。我在這里并非對(duì)前人過(guò)分苛求，實(shí)則是想說(shuō)明做一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究，是非常嚴(yán)肅而認(rèn)真的，容不得半點(diǎn)馬虎和懈怠。正如周論上冊(cè)前言第3頁(yè)所述：“作者雖盡了主觀的努力，究因年老力衰，更限于馬克思主義的水平和各種外語(yǔ)的程度，落筆時(shí)感到力不從心，加以受到客觀的限制，未能博覽國(guó)外有關(guān)近期著作，吸取其最新研究成果，引為憾事。因此，本書(shū)僅能作為研究羅馬法的參考資料，奉獻(xiàn)給讀者，殷切希望同仁不吝指正，至所感盼！”對(duì)其作品進(jìn)行評(píng)論，是周枏前輩生前之所愿，他應(yīng)該是不會(huì)介意后來(lái)者對(duì)《羅馬法原論》進(jìn)行糾錯(cuò)。非常佩服徐國(guó)棟教授的學(xué)識(shí)和勇氣，對(duì)他的工作表示支持，也衷心希望大家對(duì)我的論文多多指正，不吝賜教！
參考文獻(xiàn)
1、《羅馬法原論》，上下冊(cè)，商務(wù)印書(shū)館1994年6月第1版，周枏著
2、《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月第1版，何勤華著
3、《西方法律思想史》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年5月第1版，谷春德主編
4、《法學(xué)階梯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年11月第1版，（古羅馬）蓋尤斯著，黃風(fēng)譯
5、《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、周枏先生的《羅馬法原論》錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心 作者：徐國(guó)棟 原載：http://romanlaw.cn
7、《蓋尤斯法學(xué)階梯》中英文譯本比較分析 作者：肖俊 原載：http://romanlaw.cn
8、對(duì)蓋尤斯《法學(xué)階梯》第二編第29片斷的解讀 作者：曾健龍 原載：http://romanlaw.cn
9、回應(yīng)“周枬先生的《羅馬法原論》錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心”一文——與徐國(guó)棟教授商榷
作者：田田 史際春 原載：www.e-law.cn
10、蓋尤斯與《法學(xué)階梯》，作者：宋飛，原載法律圖書(shū)館網(wǎng)站
徐國(guó)棟教授評(píng)語(yǔ)：“向身在實(shí)務(wù)部門(mén)卻心系羅馬法的宋飛先生表示欽佩和鼓勵(lì)，感謝他的多多來(lái)稿！”此文和《蓋尤斯法學(xué)思想解讀》已授權(quán)徐國(guó)棟教授教授主辦的“羅馬法教研室”網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載。 徐國(guó)棟教授在2008年8月由北京大學(xué)出版社出版的《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》序言中對(duì)此文予以首肯。他在2008 年 3 月 21 日 的序言中寫(xiě)道："由于人生難以避免的洞穴生存狀態(tài)，人們往往在傳播知識(shí)的過(guò)程中也傳播了一些謬見(jiàn)，羅馬法前輩周枏先生就是如此。前文提到的羅馬公法無(wú)價(jià)值的謬見(jiàn)，他是主要的傳播者之一。《 周枏先生的 < 羅馬法原論 > 錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》一文承擔(dān)清除任務(wù)，可惜的是我精力有限，大錯(cuò)小謬，只清除到上冊(cè)就停工了。宋飛先生對(duì)下冊(cè)也清理了一下，讀者可以參看。 "
作者簡(jiǎn)介：宋飛,1980年12月11日生, 畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作.
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