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前言
《借款擔(dān)保案件判定解說》——我的第七部法學(xué)專著，又由人
民法院出版社出版發(fā)行，這是對我多年來對借款擔(dān)保法律實務(wù)方面
研究的關(guān)愛，又是一個“新嬰兒”的誕生，倍感欣慰。
筆者自1991年從事民商事審判(原經(jīng)濟(jì)審判)工作以來，審
理了大量涉及借款擔(dān)保糾紛方面的案件，曾多次深入到金融系統(tǒng)進(jìn)
行調(diào)研，并在河南省金融系統(tǒng)、司法系統(tǒng)范圍內(nèi)講授借款擔(dān)保法律
實務(wù)20余次，接受培訓(xùn)人員達(dá)2600人次，與金融界、司法界的朋
友真誠交流，用心溝通。筆者現(xiàn)將這些講稿歸納整理，幾易其稿，
終成此書。希望本書能為司法人員、金融人士、各界讀者提供直接
或間接的法律幫助，并為防范和化解金融風(fēng)險盡微薄之力。
我們知道，理論來源于實踐，理論又是實踐的先導(dǎo)。沒有實踐
基礎(chǔ)的理論，是空洞的理論，沒有正確理論指導(dǎo)的實踐，是盲目的
實踐。因此，筆者以理論與實踐緊密結(jié)合為切人點，著力突出“四
性”，即系統(tǒng)性、理論性、實踐性、可讀性。具體而言：
一是突出系統(tǒng)性。本書分為兩部分，一部分為借款合同法律實
務(wù)研究，以《中華人民共和國合同法》(下稱合同法)第12章‘‘借
款合同”為主線，并將合同法總則的理論融于借款合同之中，使借
款合同從當(dāng)事人主體、訂立、效力、履行、變更與轉(zhuǎn)讓、終止等形
成完整的體系。另一部分為借款擔(dān)保法律實務(wù)研究，以《中華人民
共和國擔(dān)保法》(下稱擔(dān)保法)為主線，將適用于借款擔(dān)保中的保
證、抵押、質(zhì)押等問題作了詳細(xì)論述，使借款擔(dān)保系統(tǒng)化。
二是突出理論性。本書雖側(cè)重借款擔(dān)保實務(wù)中的實踐性和操作
性的研究，但同時也特別重視吸收中外法學(xué)界對《合同法》、《擔(dān)保
法》的最新研究成果，對借款合同、借款擔(dān)保進(jìn)行理論研究，體現(xiàn)
了理論性，這也正是“理論指導(dǎo)實踐”的要求。書中很多內(nèi)容，如
借款合同中的表見代理、貸款人的代位權(quán)、撤銷權(quán)、保證期間、存
單質(zhì)押等等，都是當(dāng)前理論實務(wù)界研究爭議的熱點、難點問題。筆
者在研究探討這些問題時，博采眾長，結(jié)合實踐要求，提出了合理
的解決意見。同時，本書也對法律實務(wù)中存在的，但又缺乏相應(yīng)的
理論研究的問題，作了一定的理論探討，彌補(bǔ)了法學(xué)界在此研究方
面的欠缺。
三是突出實踐性。本書以立足借款擔(dān)保現(xiàn)實，服務(wù)實踐為出發(fā)
點和落腳點，筆者在對借款合同、借款擔(dān)保中每個專題進(jìn)行研究
時，均是從司法實踐和現(xiàn)實生活中的具體案例人手，提出所要研究
的問題，然后用合同法、擔(dān)保法理論來解決問題，并對案例進(jìn)行評
析。同時，筆者結(jié)合十余年來的審判工作經(jīng)驗，對金融、司法人員
在適用合同法、擔(dān)保法時應(yīng)當(dāng)注意的問題和若干疑難問題，進(jìn)行了
歸納總結(jié)和深入研究，以突出實踐性。
四是突出可讀性。本書以合同法、擔(dān)保法理論與實踐緊密結(jié)合
為切入點，立足現(xiàn)實生活中的具體問題，結(jié)合具體的司法實踐，選
取了具有一定典型性、代表性的案例50余件，堅持把合同法、擔(dān)
保法理論融人實踐，以具體的案例來闡述抽象的理論，以案說法，
以法釋案，力求做到探討合同法、擔(dān)保法理論，為審判實踐和現(xiàn)實
生活服務(wù)。因此，本書的理論不再是空洞的理論，本書的案例就是
發(fā)生在你身邊的案例。
借款擔(dān)保的理論博大精深，現(xiàn)實生活和司法實務(wù)中的具體問
題又紛繁復(fù)雜，由于筆者水平有限，書中的疏漏和缺憾在所難
免。懇請廣大讀者和法學(xué)界同仁不吝賜教，筆者表示最誠摯的
謝意。
《借款擔(dān)保案件判定解說》一書的出版，得到了人民法院出版
社有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和二編部副主任陳燕華同志的熱情幫助與大力支持，筆
者向他們表示最衷心的感謝。
何志于南陽
2002年12月18日
目錄
第一章 借款合同概述
一、問題的提出
二、借款合同的當(dāng)事人
三、借款合同的法律特征
四、借款合同的形式
五、借款合同的主要條款
六、借款合同的擔(dān)保
七、借款合同的種類
八、對案例1的評析
第二章 借款合同的訂立
一、問題的提出
二、訂立借款合同的基本原則
三、借款合同的訂立程序
四、借款合同存在爭議時的解釋
五、簽訂借款合同應(yīng)當(dāng)注意的問題
六、對案例2、案例3的簡要評析
一、問題的提出
二、貸款人的權(quán)利義務(wù)及對案例4的評析
三、借款人的權(quán)利義務(wù)及對案例5的評析
四、以貸還貸及對案例6的評析
第四章 借款合同中的表見代理
二、表見代理的概念及特征
三、表見代理的構(gòu)成要件
四、表見代理的情形
五、表見代理的法律效力
六、代表行為越權(quán)的構(gòu)成要件及其效力
七、對案例7、案例8的評析
第五章 貸款人不安抗辯權(quán)的行使
一、問題的提出
二、不安抗辯權(quán)的適用條件
三、行使不安抗辯權(quán)之情形
四、行使不安抗辯權(quán)當(dāng)事人的附隨義務(wù)
五、不安抗辯權(quán)行使的法律效力
六、對案例9的評析
第六章 論債權(quán)人的代位權(quán)
一、問題的提出
二、債權(quán)人代位權(quán)的概念及特征
三、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件
四、債權(quán)人代位權(quán)的訴訟
五、債權(quán)人代位權(quán)的行使及效力
六、對案例10的評析
第七章 貸款人撤銷權(quán)的行使
一、問題的提出
二、債權(quán)人撤銷權(quán)的概念、作用
三、債權(quán)人撤銷權(quán)的法律性質(zhì)
四、債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件
五、債權(quán)人撤銷權(quán)的行使及效力
六、對案例11的評析
第八章 借款合同的變更與轉(zhuǎn)讓
一、問題的提出
二、合同變更的構(gòu)成要件及法律效力
三、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件及法律效力
四、合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的構(gòu)成要件及法律效力
五、對案例12、案例13的評析
第九章 借款合同的終止
一、問題的提出
二、引起借款合同終止的情形
三、借款合同終止后的法律效力
四、對案例14的評析
第十章 民間借款合同
一、問題的提出
二、民間借款合同的形式和生效
三、民間借款合同的利息及對案例15的評析
四、企業(yè)與自然人之間的借款及對案例16的評析
一、問題的提出
二、借款合同的有效、無效及對案例17的評析
三、以存單為表現(xiàn)形式的借貸案件的認(rèn)定和處理
四、委托貸款和信托貸款的認(rèn)定和處理及對案例
18的評析
五、復(fù)利應(yīng)否予以保護(hù)
六、企業(yè)間借款合同的效力的認(rèn)定及對案例19的評析
七、“私貸公用”的認(rèn)定及處理
八、訴訟時效期間屆滿后債權(quán)的保護(hù)
第十二章 擔(dān)保法總論
第一節(jié) 擔(dān)保與擔(dān)保法
一、問題的提出
二、債與債權(quán)擔(dān)保
三、擔(dān)保的性質(zhì)
四、擔(dān)保的分類
五、擔(dān)保法律關(guān)系
六、對案例20、案例21的評析
第二節(jié) 擔(dān)保合同的效力
一、問題的提出
四、擔(dān)保合同無效時擔(dān)保人的法律責(zé)任
五、對案例22、案例23的評析
第三節(jié) 《擔(dān)保法》的法律效力
一、《擔(dān)保法》的法律效力
二、《擔(dān)保法解釋》的法律效力
三、《擔(dān)保法》與《民法通則》和《合同法》的
關(guān)系及適用
四、涉及擔(dān)保合同糾紛的訴訟
第四節(jié) 讓與擔(dān)保
一、問題的提出
二、讓與擔(dān)保的意義
三、讓與擔(dān)保的設(shè)定
四、讓與擔(dān)保的效力
五、讓與擔(dān)保權(quán)的實行
六、讓與擔(dān)保的消滅
七、對案例24的評析
第十三章 保證擔(dān)保
第一節(jié) 保證合同效力的確認(rèn)及民事責(zé)任的承擔(dān)
一、問題的提出
二、保證合同的形式和主要內(nèi)容
三、主合同無效，保證合同無效
四、保證人資格不合法，保證合同無效之情形
五、保證人意思表示不真實，保證合同無效之情形
六、不具備法定生效要件導(dǎo)致保證合同無效之情形
七、保證合同無效時保證人的法律責(zé)任
八、對案例25、案例26的評析
第二節(jié) 共同保證
一、問題的提出
二、共同保證的概念及特征
三、共同保證的分類
四、共同保證的法律效力
五、共同保證的求償權(quán)
第三節(jié) 保證方式
一、問題的提出
二、一般保證的有關(guān)問題
三、連帶責(zé)任保證的有關(guān)問題
四、一般保證與連帶責(zé)任保證的異同及對案例28
的評析
第四節(jié) 保證期間
一、問題的提出
二、保證期間的含義及法律性質(zhì)
三、一般保證的保證期間
四、連帶責(zé)任保證的保證期間
五、保證期間與訴訟時效期間的關(guān)系及應(yīng)注意的問題
六、對案例29的評析
第五節(jié) 主合同變更對保證責(zé)任的影響
一、問題的提出
二、主合同的債權(quán)讓與對保證人保證責(zé)任的影響
三、主合同的債務(wù)轉(zhuǎn)讓對保證人的保證責(zé)任的影響
四、主合同內(nèi)容變更對保證人保證責(zé)任的影響
五、對案例30的簡要評析
第六節(jié) 保證人的抗辯權(quán)
一、問題的提出
二、保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)
三、保證人享有的先訴抗辯權(quán)
四、物保與人保同存時，保證人享有的抗辯權(quán)
五、保證人因保證合同享有的其他抗辯權(quán)
六、對案例31的評析
第七節(jié) 注冊資金擔(dān)保
一、問題的提出
二、注冊資金的含義及法律特征
三、對注冊資金擔(dān)保之本質(zhì)的法理透視
四、注冊資金擔(dān)保的法律責(zé)任問題
五；注冊資金與法人民事責(zé)任的處理原則
第一節(jié) 抵押概說
一、問題的提出
二、抵押、抵押權(quán)的概念及特征
三、抵押權(quán)的類型
第二節(jié) 抵押權(quán)的設(shè)定
五、司法實踐中應(yīng)注意的問題
第三節(jié) 抵押擔(dān)保效力的認(rèn)定及民事責(zé)任承擔(dān)
一、問題的提出
二、抵押擔(dān)保無效，抵押人不承擔(dān)民事責(zé)任及對
案例35的評析
三、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出抵押物的價值，抵
押擔(dān)保合同效力的認(rèn)定
四、再抵押和重復(fù)抵押效力的認(rèn)定及對案例36的評析
五、以《擔(dān)保法》第37條所列財產(chǎn)抵押時，抵押
擔(dān)保效力的認(rèn)定
六、共有財產(chǎn)抵押擔(dān)保效力的認(rèn)定及對案例37的
評析
七、絕押合同的效力認(rèn)定
八、應(yīng)當(dāng)辦理而尚未辦理抵押物登記的抵押擔(dān)保
效力的認(rèn)定
九、抵押人無處分權(quán)而簽訂的抵押合同效力的認(rèn)定
第四節(jié) 抵押登記制度
一、問題的提出
二、抵押登記的含義及功能
三、抵押登記效力及對案例38的評析
四、抵押登記部門的劃分及對案例39的評析
五、抵押登記在實務(wù)中應(yīng)注意的幾個問題
第五節(jié) 抵押期間
一、問題的提出
二、對我國現(xiàn)行立法的檢討
三、抵押權(quán)與抵押期間的關(guān)系
四、抵押權(quán)行使的除斥期間
五、司法實踐中應(yīng)注意的問題及對案例40的評析
第六節(jié) 抵押權(quán)的效力
一、問題的提出
二、抵押權(quán)對所擔(dān)保債權(quán)范圍的效力
三、抵押權(quán)對抵押物范圍的效力
四、抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系及對案例41的評析
五、抵押權(quán)對抵押物轉(zhuǎn)讓的效力及對案例42的評析
六、抵押權(quán)對抵押權(quán)人的效力
七、抵押權(quán)的優(yōu)先受償效力
第七節(jié) 抵押權(quán)的實行
一、問題的提出
二、抵押權(quán)實行的條件
三、抵押權(quán)實行的途徑和方法
四、抵押權(quán)實行的優(yōu)先受償順序及對案例43的評析
五、幾種特殊抵押權(quán)的實行及對案例44的評析
第八節(jié) 最高額抵押
一、問題的提出
二、最高額抵押的含義及法律特征
三、最高額抵押的構(gòu)成要素
四、最高額抵押的效力
五、對案例45的評析
第一節(jié) 質(zhì)押概說
一、問題的提出
二、質(zhì)押和質(zhì)權(quán)
三、質(zhì)押的分類
四、質(zhì)權(quán)的法律特征
五、質(zhì)押與抵押的區(qū)別
六、質(zhì)押合同
七、質(zhì)物
第二節(jié) 質(zhì)押擔(dān)保效力的認(rèn)定及民事責(zé)任承擔(dān)
一、問題的提出
二、質(zhì)押合同的生效及對案例47的評析
三、出質(zhì)人意思表示不真實，導(dǎo)致質(zhì)押擔(dān)保無效
四、流質(zhì)契約的效力
五、主合同無效，質(zhì)押合同亦無效及案例48的評析
六、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)
七、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得
第三節(jié) 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的效力
一、問題的提出
二、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍及對案例49的評析
三、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)對質(zhì)物范圍的效力
四、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)對質(zhì)權(quán)人的效力
五、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)對出質(zhì)人的效力及對案例50的評析
第四節(jié) 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實行及消滅
一、問題的提出
二、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)實行的含義及條件
三、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實行方法
四、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的消滅
第五節(jié) 債權(quán)質(zhì)權(quán)
一、問題的提出
二、票據(jù)質(zhì)押及對案例52的評析
三、債券質(zhì)押
四、倉單、提單質(zhì)押
五、一般債權(quán)質(zhì)押及對案例53的評析
六、債權(quán)質(zhì)權(quán)的效力
七、債權(quán)質(zhì)權(quán)的實行
第六節(jié) 存單質(zhì)押
一、問題的提出
二、存單質(zhì)押的性質(zhì)
三、以虛開的存單進(jìn)行質(zhì)押的效力
四、以偽造、變造的假存單質(zhì)押的處理
五、存單核押的法律意義
六、以借用存單進(jìn)行質(zhì)押的處理
七、返還存單的后果
八、存單質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方式
九、真實存款單質(zhì)押后，出質(zhì)人又掛失將款項支取
存款行是否承擔(dān)責(zé)任
十、對案例54的評析
第七節(jié) 股權(quán)質(zhì)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)
一、問題的提出
二、股權(quán)質(zhì)權(quán)及對案例55的評析
三、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)及對案例56的評析
附錄
中華人民共和國合同法(節(jié)選)
(1999年3月15日)
最高人民法院
關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》
若干問題的解釋(一)
(1999年12月19日)
中華人民共和國擔(dān)保法
(1995年6月30日)
最高人民法院
關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》
若干問題的解釋
(2000年12月8日)
當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的主要問題
(2001年11月13日)
探索于民法中最活躍的領(lǐng)域
——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就擔(dān)保法的司法
解釋答記者問
(2000年12月15日)
最高人民法院
關(guān)于正確確認(rèn)企業(yè)借款合同糾紛案件
中有關(guān)保證合同效力問題的通知
(1998年9月14日)
最高人民法院
關(guān)于因法院錯判導(dǎo)致債權(quán)利息損失擴(kuò)大
保證人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)
(2000年8月8日)
最高人民法院
關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證
行為的保證期間問題的通知
(2002年8月1日)
最高人民法院
關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他
保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)
(2002年11月23日)
最高人民法院
關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適
用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問題的批復(fù)
（2002年11月23日）