最高人民檢察院

馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易案

（檢例第24號(hào)）

　　【關(guān)鍵詞】

　　適用法律錯(cuò)誤 刑事抗訴 援引法定刑 情節(jié)特別嚴(yán)重

　　【基本案情】

　　馬樂(lè)，男，1982年8月生，河南省南陽(yáng)市人。

　　2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂(lè)擔(dān)任博時(shí)基金管理有限公司旗下博時(shí)精選股票證券投資基金經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場(chǎng)，掌握了博時(shí)精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時(shí)點(diǎn)和交易數(shù)量等未公開(kāi)信息。馬樂(lè)在任職期間利用其掌控的上述未公開(kāi)信息，操作自己控制的“金某”“嚴(yán)某進(jìn)”“嚴(yán)某雯”三個(gè)股票賬戶，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買的不記名神州行電話卡下單，從事相關(guān)證券交易活動(dòng)，先于、同期或稍晚于其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶，買賣相同股票76只，累計(jì)成交金額人民幣10.5億余元，非法獲利人民幣19120246.98元。

　　【訴訟過(guò)程】

　　2013年6月21日中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定對(duì)馬樂(lè)涉嫌利用未公開(kāi)信息交易行為立案稽查，交深圳證監(jiān)局辦理。2013年7月17日，馬樂(lè)到廣東省深圳市公安局投案。2014年1月2日，深圳市人民檢察院向深圳市中級(jí)人民法院提起公訴，指控被告人馬樂(lè)構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。2014年3月24日，深圳市中級(jí)人民法院作出一審判決，認(rèn)定馬樂(lè)構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪，鑒于刑法第一百八十條第四款未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪情節(jié)特別嚴(yán)重作出相關(guān)規(guī)定，馬樂(lè)屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重，同時(shí)考慮其具有自首、退贓、認(rèn)罪態(tài)度良好、罰金能全額繳納等可以從輕處罰情節(jié)，因此判處其有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬(wàn)元，同時(shí)對(duì)其違法所得1883萬(wàn)余元予以追繳。

　　深圳市人民檢察院于2014年4月4日向廣東省高級(jí)人民法院提出抗訴，認(rèn)為被告人馬樂(lè)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依照“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次處罰；馬樂(lè)的行為不屬于退贓，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)追贓。一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判。2014年8月28日，廣東省人民檢察院向廣東省高級(jí)人民法院發(fā)出《支持刑事抗訴意見(jiàn)書》，認(rèn)為一審判決認(rèn)定情節(jié)錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法糾正。

　　廣東省高級(jí)人民法院于2014年10月20日作出終審裁定，認(rèn)為刑法第一百八十條第四款并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，馬樂(lè)的行為屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰，抗訴機(jī)關(guān)提出馬樂(lè)的行為應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”缺乏法律依據(jù)；駁回抗訴，維持原判。

　　廣東省人民檢察院認(rèn)為終審裁定理解法律規(guī)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致認(rèn)定情節(jié)錯(cuò)誤，適用緩刑不當(dāng)，于2014年11月27日提請(qǐng)最高人民檢察院抗訴。2014年12月8日，最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。

　　【抗訴理由】

　　最高人民檢察院審查認(rèn)為，原審被告人馬樂(lè)利用因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，違反規(guī)定從事相關(guān)證券交易活動(dòng)，累計(jì)成交額人民幣10.5億余元，非法獲利人民幣1883萬(wàn)余元，屬于利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪有“情節(jié)特別嚴(yán)重”規(guī)定為由，對(duì)此情形不作認(rèn)定，降格評(píng)價(jià)被告人的犯罪行為，屬于適用法律確有錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。理由如下：

　　一、刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第一款處罰的全部規(guī)定。按照立法精神，刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪標(biāo)準(zhǔn)，在處罰上應(yīng)當(dāng)依照本條第一款的全部罰則處罰，即區(qū)分情形依照第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個(gè)量刑檔次處罰。首先，援引的重要作用就是減少法條重復(fù)表述，只需就該罪的基本構(gòu)成要件作出表述，法定刑全部援引即可；如果法定刑不是全部援引，才需要對(duì)不同量刑檔次作出明確表述，規(guī)定獨(dú)立的罰則。刑法分則多個(gè)條文都存在此種情形，這是業(yè)已形成共識(shí)的立法技術(shù)問(wèn)題。其次，刑法第一百八十條第四款“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定是入罪標(biāo)準(zhǔn)，作此規(guī)定是為了避免“情節(jié)不嚴(yán)重”也入罪，而非量刑檔次的限縮。最后，從立法和司法解釋先例來(lái)看，刑法第二百八十五條第三款也存在相同的文字表述，2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條明確規(guī)定了刑法第二百八十五條第三款包含有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個(gè)量刑檔次。司法解釋的這一規(guī)定，表明了最高司法機(jī)關(guān)對(duì)援引法定刑立法例的一貫理解。

　　二、利用未公開(kāi)信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)，法定刑亦應(yīng)相當(dāng)。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開(kāi)信息交易罪，都屬于特定人員利用未公開(kāi)的可能對(duì)證券、期貨市場(chǎng)交易價(jià)格產(chǎn)生影響的信息從事交易活動(dòng)的犯罪。兩罪的主要差別在于信息范圍不同，其通過(guò)信息的未公開(kāi)性和價(jià)格影響性獲利的本質(zhì)相同，均嚴(yán)重破壞了金融管理秩序，損害了公眾投資者利益。刑法將兩罪放在第一百八十條中分款予以規(guī)定，亦是對(duì)兩罪違法和責(zé)任程度相當(dāng)?shù)拇_認(rèn)。因此，從社會(huì)危害性理解，兩罪的法定刑也應(yīng)相當(dāng)。

　　三、馬樂(lè)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，對(duì)其適用緩刑明顯不當(dāng)�！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定了相同的追訴標(biāo)準(zhǔn)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將成交額250萬(wàn)元以上、獲利75萬(wàn)元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”。如前所述，利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的，也應(yīng)當(dāng)依照第一款的規(guī)定，遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易活動(dòng)，累計(jì)成交額人民幣10.5億余元，從中非法獲利人民幣1883萬(wàn)余元，顯然屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在“五年以上十年以下有期徒刑”的幅度內(nèi)量刑。其雖有自首情節(jié)，但適用緩刑無(wú)法體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的，量刑明顯不當(dāng)。

　　四、本案所涉法律問(wèn)題的正確理解和適用，對(duì)司法實(shí)踐和維護(hù)我國(guó)金融市場(chǎng)的健康發(fā)展具有重要意義。自刑法修正案（七）增設(shè)利用未公開(kāi)信息交易罪以來(lái)，司法機(jī)關(guān)對(duì)該罪是否存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”、是否有兩個(gè)量刑檔次長(zhǎng)期存在分歧，亟需統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。正確理解和適用本案所涉法律問(wèn)題，對(duì)明確同類案件的處理、同類從業(yè)人員犯罪的處罰具有重要指導(dǎo)作用，對(duì)于加大打擊“老鼠倉(cāng)”等嚴(yán)重破壞金融管理秩序的行為，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保障資本市場(chǎng)健康發(fā)展具有重要意義。

　　【案件結(jié)果】

　　2015年7月8日，最高人民法院第一巡回法庭公開(kāi)開(kāi)庭審理此案，最高人民檢察院依法派員出庭履行職務(wù)，原審被告人馬樂(lè)的辯護(hù)人當(dāng)庭發(fā)表了辯護(hù)意見(jiàn)。最高人民法院審理認(rèn)為，最高人民檢察院對(duì)刑法第一百八十條第四款援引法定刑的理解及原審被告人馬樂(lè)的行為屬于犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的抗訴意見(jiàn)正確，應(yīng)予采納；辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，不予采納。原審裁判因?qū)π谭ǖ谝话侔耸畻l第四款援引法定刑的理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致降格認(rèn)定了馬樂(lè)的犯罪情節(jié)，進(jìn)而對(duì)馬樂(lè)判處緩刑確屬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　2015年12月11日，最高人民法院作出再審終審判決：維持原刑事判決中對(duì)被告人馬樂(lè)的定罪部分；撤銷原刑事判決中對(duì)原審被告人馬樂(lè)的量刑及追繳違法所得部分；原審被告人馬樂(lè)犯利用未公開(kāi)信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬(wàn)元；違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。

　　【要 旨】

　　刑法第一百八十條第四款利用未公開(kāi)信息交易罪為援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對(duì)第一款法定刑的全部援引。其中，“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪標(biāo)準(zhǔn)，在處罰上應(yīng)當(dāng)依照本條第一款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的全部法定刑處罰，即區(qū)分不同情形分別依照第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個(gè)量刑檔次處罰。

　　【指導(dǎo)意義】

　　我國(guó)刑法分則“罪狀+法定刑”的立法模式?jīng)Q定了在性質(zhì)相近、危害相當(dāng)罪名的法條規(guī)范上，基本采用援引法定刑的立法技術(shù)。本案對(duì)刑法第一百八十條第四款援引法定刑理解的爭(zhēng)議是刑法解釋的理論問(wèn)題。正確理解刑法條文，應(yīng)當(dāng)以文義解釋為起點(diǎn)，綜合運(yùn)用體系解釋、目的解釋等多種解釋方法，按照罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，從整個(gè)刑法體系中把握立法目的，平衡法益保護(hù)。

　　1．從法條文義理解，刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款，為犯罪構(gòu)成要件，表明該罪情節(jié)犯的屬性，具有限定處罰范圍的作用，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為也入罪，而非量刑檔次的限縮。本條款中“情節(jié)嚴(yán)重”之后并未列明具體的法定刑，不兼具量刑條款的性質(zhì)，量刑條款為“依照第一款的規(guī)定處罰”，應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)第一款法定刑的全部援引而非部分援引，即同時(shí)存在“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。

　　2．從刑法體系的協(xié)調(diào)性考量，一方面，刑法中存在與第一百八十條第四款表述類似的條款，印證了援引法定刑為全部援引。如刑法第二百八十五條第三款規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰”，2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條明確了本款包含有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個(gè)量刑檔次。另一方面，從刑法其他條文的反面例證看，法定刑設(shè)置存在細(xì)微差別時(shí)即無(wú)法援引。如刑法第一百八十條第二款關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪單位犯罪的規(guī)定，沒(méi)有援引前款個(gè)人犯罪的法定刑，而是單獨(dú)明確規(guī)定處五年以下有期徒刑或者拘役。這是因?yàn)榈谝豢钜?guī)定了情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重兩個(gè)量刑檔次，而第二款只有一個(gè)量刑檔次，并且不對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員并處罰金。在這種情況下，為避免發(fā)生歧義，立法不會(huì)采用援引法定刑的方式，而是對(duì)相關(guān)法定刑作出明確表述。

　　3．從設(shè)置利用未公開(kāi)信息交易罪的立法目的分析，刑法將本罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪一并放在第一百八十條中分款予以規(guī)定，就是由于兩罪雖然信息范圍不同，但是其通過(guò)信息的未公開(kāi)性和價(jià)格影響性獲利的本質(zhì)相同，對(duì)公眾投資者利益和金融管理秩序的實(shí)質(zhì)危害性相當(dāng)，行為人的主觀惡性相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)適用相同的法定量刑幅度,具體量刑標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)一致。如果只截取情節(jié)嚴(yán)重部分的法定刑進(jìn)行援引，勢(shì)必違反罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則，無(wú)法實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。

　　【相關(guān)法律規(guī)定】

　　《中華人民共和國(guó)刑法》

　　第一百八十條 證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

　　單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。

　　證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。