[ 鄭俊 ]——(2009-11-1) / 已閱36745次

論建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分權(quán)利——以小區(qū)廣告收益的歸屬和管理為視角

鄭俊　黃麗芳


摘 要：物權(quán)法雖已將業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度作為一項重要制度進行了相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定因其原則性和概括性較強，在實際應(yīng)用中存在一些模糊之處，其中共有部分權(quán)利問題就是需要相關(guān)規(guī)則予以明確的部分之一。本文從業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分權(quán)利性質(zhì)探討出發(fā)，了解到該權(quán)利主要來源于法律的直接規(guī)定，同時亦尊重私人自治，允許業(yè)主在某些方面可以自行約定。在考察學界對該權(quán)利性質(zhì)的爭議及我國大陸物權(quán)法對其性質(zhì)的界定基礎(chǔ)上，探究我國大陸物權(quán)法立法上的灰色地帶，包括共有部分范圍、管理規(guī)則、收益分配等模糊之處。同時，從現(xiàn)代城市小區(qū)極具代表性的共有部分收益——小區(qū)廣告收益的歸屬和管理的研究出發(fā)，針對爭議較大的樓頂及外墻廣告收益作具體分析，指出共有部分制度的完善，應(yīng)當通過對現(xiàn)行物權(quán)法的相關(guān)條文進行解釋，完善物業(yè)管理條例等行政法規(guī)，使規(guī)則具體化，提高規(guī)則可操作性，以及提高小區(qū)業(yè)主自治權(quán)利意識，使其合理行使對小區(qū)物業(yè)管理等的監(jiān)督權(quán)幾個方面進行，以期該制度更好地滿足社會需要，緩解社區(qū)內(nèi)部矛盾，維護業(yè)主權(quán)利。

關(guān)鍵詞：業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)；共有部分；廣告收益


一 引言

　　隨著物權(quán)法出臺和實施，對許多以前模糊的法律關(guān)系作了較為明確的界定，其中包含對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，確認業(yè)主對建筑物共有部分享有的權(quán)利，以及界定共有部分范圍等。但僅有物權(quán)法第七十條：業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。以及第七十三條：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有等幾個條文，來規(guī)范和調(diào)整現(xiàn)代城鎮(zhèn)小區(qū)中，以業(yè)主對建筑物所有權(quán)為基礎(chǔ)的建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分，明顯不夠。其中較為突出的就是關(guān)于小區(qū)內(nèi)廣告收益的歸屬和管理問題，廣告收益逐漸成為住宅小區(qū)內(nèi)的流行元素，但廣告收益的歸屬分配缺乏法律上的規(guī)范供給，廣告興旺而管理混亂，現(xiàn)實生活中因此造成的糾紛也不少見。本文從業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分權(quán)利性質(zhì)分析出發(fā)，檢討現(xiàn)行物權(quán)法在規(guī)范設(shè)置上解決該問題不足，以實際中對小區(qū)廣告收益管理規(guī)范的完善為例，尋求物權(quán)法上完善業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分的可行方法。

二 業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分權(quán)利的性質(zhì)

　　我國物權(quán)立法采取了廣義的建筑物區(qū)分所有權(quán)概念，將這種區(qū)分所有權(quán)規(guī)定為由專有部分所有權(quán)、共有部分所有權(quán)和成員權(quán)組成。建筑物區(qū)分所有人對共有部分的共有權(quán)，是指區(qū)分所有人依據(jù)法律、合同以及區(qū)分所有人之間的規(guī)約，對建筑物的共有部分、地基占用的土地使用權(quán)、小區(qū)的土地使用權(quán)及設(shè)施等共同享有的財產(chǎn)權(quán)利。 對業(yè)主的這一權(quán)利性質(zhì)的考察，關(guān)系物權(quán)法對其進行規(guī)范的正當性，也關(guān)系到如何配置具體規(guī)范問題。

2.1 業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分權(quán)利的來源

　　業(yè)主對共有部分享有的權(quán)利，可以是法定的，也可以是約定的。但基于物權(quán)法定原則，其主要是因法律直接規(guī)定產(chǎn)生。如在德國，建筑物區(qū)分所有權(quán)稱為住宅所有權(quán)，“住宅所有權(quán)人之間構(gòu)成一種法定的債務(wù)關(guān)系，違反這種關(guān)系可能產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)以及適用第278條 ”，這種法定的債務(wù)關(guān)系就是基于法律的直接規(guī)定，在建筑物各部分所有人之間形成的共有關(guān)系，也就構(gòu)成了各業(yè)主對共有部分的權(quán)利。意大利民法典則規(guī)定的更為詳細，第1117條 、1118條 對業(yè)主對具體哪些部分享有共有權(quán)都做了詳細的列舉性規(guī)定。基于法律的詳細規(guī)定，業(yè)主對共有部分享有的權(quán)利得到了法律充分的確認�？梢�，業(yè)主的對共有部分的權(quán)利是隨其對專有部分權(quán)利的享有，再基于法律的規(guī)定而發(fā)生，享有的范圍、享有的原則等都不能違反法律強制規(guī)定。另一方面，業(yè)主作為私的主體，法律還要尊重私人自治原則，在建筑物區(qū)分所有權(quán)部分也不例外。不違反法律強制性規(guī)定前提下，業(yè)主在這一共有部分權(quán)力行使過程中，完全可以契約的形式約定各自具體的權(quán)利義務(wù)，所以，從具體的對共有部分權(quán)利行使來說，其亦可以是來源于合同約定，如意大利民法典第1117、1118條都明確規(guī)定，“權(quán)利證書未有相反內(nèi)容的”，才適用法律的相關(guān)規(guī)定，說明共有部分權(quán)利人完全可以通過“權(quán)利證書”，即合同約定對該部分權(quán)利進行處分，這樣，具體的權(quán)利來源就是基于合同而非法律規(guī)定。

2.2 業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分權(quán)利性質(zhì)爭議

　　關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的性質(zhì)，眾說紛紜。主要有“總有”說，“按份共有”說，“共同共有”說，“區(qū)別情況”說。

2.2.1“總有”說

　　中世紀的日爾曼社會共同體—馬爾克公社，是其理論發(fā)源。中世紀時的日爾曼將其部落與村民視為一個共同體。村落共同體中的村民作為這一村落共同體的成員之一，對于村落的共同財產(chǎn)尤其是土地，享有占有、使用、收益的權(quán)利，而村落共同體—馬爾克公社對于共同財產(chǎn)享有處分管理權(quán)。作為共同財產(chǎn)的所有權(quán)的各項權(quán)能分屬于村民和馬爾克公社。對于區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)，以大澤正男先生為代表的一些學者，借鑒這種理論而提出:從區(qū)分所有建筑物的管理權(quán)能與用益權(quán)能所表現(xiàn)出的分離狀態(tài)考察，管理權(quán)歸屬于授權(quán)性的團體(如小區(qū)管理委員會，一般簡稱為小區(qū)管委會)，用益物權(quán)則歸屬于小區(qū)的區(qū)分所有權(quán)人，因而區(qū)分所有之共有權(quán)具有總有的性質(zhì)。 筆者認為，該學說對馬爾克公社共同財產(chǎn)的所有權(quán)形態(tài)與區(qū)分所有權(quán)之下共有部分的共有權(quán)形態(tài)進行了表面上的比較，但這種套用并不合適:日耳曼馬克思公社是村民與村落的共同體，但當代小區(qū)形態(tài)下各區(qū)分所有權(quán)人與管委會并非共同體關(guān)系，而是屬委托于被委托關(guān)系，管委會因各區(qū)分所有人的選舉而產(chǎn)生，受其委托對小區(qū)進行管理。這樣看來，總體說抹殺了全體區(qū)分所有人對共有部分的共有關(guān)系，不利于明確各區(qū)分所有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)，會造成更復雜糾紛產(chǎn)生。

2.2.2“按份”說

　　此為我國臺灣地區(qū)的通說，我國大陸地區(qū)也有一些學者主張此觀點，如唐烈男先生和柳經(jīng)緯先生等。該觀點指出:一般的情況下，區(qū)分所有建筑物之共有部分的產(chǎn)權(quán)在各區(qū)分所有權(quán)人之間的分割和權(quán)利分享，以及義務(wù)承擔上，尤其是一些費用的分攤方面是依據(jù)各區(qū)分所有權(quán)人專有部分的份額在整個區(qū)分所有部分的建筑面積的比例來分攤的。由此判定共有權(quán)性質(zhì)為按份共有。稍有不同的是王澤鑒先生分析指出:“區(qū)分所有建筑物之共有部分性質(zhì)上為分別共有(按份共有)，有約定的依照約定，無約定或者約定不明確的推定為均等。” 按份說是以某些共同義務(wù)分擔的事實來說明共有部分之上的共有權(quán)性質(zhì)為按份共有，這是極其牽強的。所謂按份共有，又稱分別共有，是兩個或者兩個以上的復數(shù)民事主體對同一標的物，按照一定的份額而享有所有權(quán)，即按份額的共有。主要特征有兩個，一是各共有權(quán)人按份額享有所有權(quán)，在此基礎(chǔ)上按該份額享有權(quán)利和承擔義務(wù)。二是各共有權(quán)人有權(quán)處分自己的份額，如請求分割或者轉(zhuǎn)讓其所具有的份額。區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)在特征上符合第一個特征，但是與第二個特征完全不符。區(qū)分所有權(quán)中對共有部分的權(quán)利不能單獨轉(zhuǎn)讓、分割，對其處分不能離開專有部分權(quán)利的歸屬。所以，共有卻不能請求按份分割，則這種共有權(quán)一定不同于按份共有。僅僅對購房人按份分擔購房成本或者按份分攤共用費用即判定按份共有，抹殺了區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的特殊性。

2.2.3“共同共有”說

　　日本學者我妻榮和川島一郎，以及森泉章等等學者持有此觀點，我國臺灣地區(qū)梅仲協(xié)先生以及大陸地區(qū)的楊立新先生等也持有此觀點，認為:“建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有是共同共有，但不是民法物權(quán)編之中的‘共有’，也不是按份共有。” 建筑物區(qū)分所有權(quán)下共有是為共同使用的目的，民法物權(quán)編下的共有是為保障一物一權(quán)原則下私人意思自治的實現(xiàn)，二者目的迥異，該學說看到了這一點，但用“共同共有”的說法不能很好地區(qū)分物權(quán)編共有下“共同共有”制度，意義模糊，是其不足之處。

2.2.4“區(qū)別情況”說

　　我國臺灣地區(qū)的溫豐文先生以及我國大陸地區(qū)的學者陳華彬先生持有此觀點。該觀點指出:“建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)該看建筑物的類型，類型不同則性質(zhì)上有所分別�！� 對于縱割式建筑形態(tài)的建筑物，各區(qū)分所有權(quán)人的共有權(quán)并不是區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的典型形態(tài)。在物理上也僅僅存在共同使用一個山墻的共有情形，完全從直觀上以山墻的中間線切割，完全符合按份共有的特征。所以此種共有權(quán)性質(zhì)是按份共有。橫切式建筑形態(tài)或者縱橫混合式建筑形態(tài)，共有權(quán)則極其典型，應(yīng)按共同共有來處理。此觀點的研究角度力圖從直觀現(xiàn)實上對共有權(quán)性質(zhì)進行分析，但是既然是區(qū)分情況，在橫切式和縱橫混合式建筑形態(tài)中，必然會因為建筑形態(tài)的不同又存在按份的情形，怎么能說橫切式和混合式建筑統(tǒng)統(tǒng)為共同共有呢，況且從以上分析看出，也不應(yīng)該判定為共同共有的性質(zhì)。
　　筆者認為，不管業(yè)主對共有部分權(quán)利性質(zhì)如何，不可否認這種“共有”基于其目的不同，具有很大特殊性——“共有”不是為了獲得收益，而是為了共同使用。不管采用何種對其性質(zhì)的認定，在業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度設(shè)計上，只要注意到了該種“共有”的特殊性，以特別規(guī)則進行規(guī)定，對其性質(zhì)的爭議就只是形式上的爭議。

2.3 我國大陸物權(quán)法對共有部分權(quán)利性質(zhì)的界定

　　我國大陸現(xiàn)行物權(quán)法對共有部分權(quán)利性質(zhì)，并沒有做出明確的界定，如物權(quán)法第七十條規(guī)定，業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利，第七十二條，業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓，以及第七十三條，建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。這些條文從表述上來看，都僅用了“共有”一詞，而沒有說明是什么形式的共有。筆者認為，在立法過程中，立法者考慮到這一共有本身的特殊性以及學界對其性質(zhì)認定上的爭議較大，采取了回避態(tài)度，但這樣并不會造成物權(quán)法適用上的不足。因為這些相關(guān)條文的設(shè)置，都考慮到了該種共有的特殊性，如不能單獨轉(zhuǎn)讓、不能請求分割、不能以放棄權(quán)利為由不履行義務(wù)等。此種解決方式，從整個民法體系上來說，也避免了具體規(guī)定采用何種性質(zhì)——共同共有抑或按份共有抑或區(qū)別情況，造成適用上的混亂，避免了將具體的民事物權(quán)法共有中的相關(guān)制度在業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)中“共有”上采用，產(chǎn)生不當之處�？梢�，物權(quán)法的模糊態(tài)度亦是民法體系上的需要。

三 建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分權(quán)利立法上的灰色地帶

　　與法國、日本等以民法典之外單獨的區(qū)分所有權(quán)法對建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)定的詳盡和細致相比，我國物權(quán)法以簡單的原則性條文對這一制度所做的規(guī)定，存在一些立法上的灰色地帶，在區(qū)分共有權(quán)部分主要體現(xiàn)在對共有部分范圍界定不明確、對共有部分的管理規(guī)定不細致以及對共有部分收益分配不清楚。

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