[ 中田�？� ]——(2012-5-2) / 已閱28628次
今天提出的問題是法制審議會民法（債權關系）部會在2010年1月及2月召開的2次會議中審議的問題。會議中從各式各樣的立場來討論包含“基本方針”在內(nèi)的幾個立法提案的想法。大部分反映了本文所介紹的至今為止的爭論。這還只是第一輪的討論而已，今后仍會繼續(xù)討論。這不只是基本想法有差異而已，更要考慮民法修法帶給日本社會的各種影響，所以可能不是那么容易匯整，但今后仍應在各種場合不斷探討，努力完善適合現(xiàn)代日本社會的民法。
注釋:
[1]參見[日]內(nèi)田貴：《債權法の新時代》，商事法務2009年版。該書雖為該作者的私人見解，但有助于了解基本方針的概要。
[2]參見民法（債權法）改正檢討委員會編：《債權法改正の基本方針》（別冊NBL126號），2009年版。
[3]參見民法（債權法）改正檢討委員會編：《詳解債權法改正の基本方針Ⅰ～Ⅴ》，商事法務2009年～2010年版。
[4]參見http://www. shojihomu. or. jp/saikenhou/English/index_e. html.
[5]參見法務省網(wǎng)頁：http://www. moj. go. jp/ENGLISH/ccr/CCR_index. html，刊載有會議概要（英文版）。
[6]See Cf. UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 1. 1.
[7]參見[日]奧田昌道：《債權總論》（增補版），悠悠社1992年版，第73頁以下。
[8]參見[日]我妻榮：《新訂債權總論》，巖波書店1964年版，第153頁以下。
[9]參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅳ-1契約》，有斐閣（東京）2005年版，第262頁以下。
[10]這些理由有：①20世紀初期的日本學說，無視《日本民法》（第415條）與修法前的《德國民法》（第325條、第326條）規(guī)定之構(gòu)造上差異，導人德國學說上的積極侵害契約（positive Vertragsverletzungen）理論，而且只導入該理論的一部分，以致造成混亂。②就瑕疵擔保責任與債務不履行責任的關系，學說上存在激烈的對立。③就債務不履行責任與侵權行為責任間的關系有各式各樣的見解。④傳統(tǒng)學說關心的對象集中在給付標的為物之債務上，行為債務之相關研究落后。近幾年這些問題的研究發(fā)達，在這次的債權法修法中也討論了具體的修法方向。
[11]參見[日]潮見佳男：《債權總論Ⅰ》（第2版），信山社2003年版，第165頁以下（以這個想法為基礎例外否定履行請求權的情況，例如：債權人受給付之利益不多，而債務人之費用過大等情況）。
[12]參見前注[8]，[日]我妻榮書，第143頁。
[13]參見[日]大村敦志：《もうひとつの基本民法Ⅱ》（譯：《另一個基本民法Ⅱ》），有斐閣（東京）2007年版，第65頁以下。
[14]參見前注[8]，[日]我妻榮書，第105頁以下。
[15]參見前注[11],[日]潮見佳男書，第260頁以下。
[16]參見[日]中田�？担骸秱鶛嗫傉摗�，巖波書店2008年版，第124頁以下。
[17]參見[日]我妻榮：《債權各論》（上卷），巖波書店1954年版，第156頁。
[18]參見[日]末弘巌太郎：《債權各論》，有斐閣（東京）1918年版，第244頁；[日]好美清光：“契約の解除の效力”，載[日]遠藤浩等監(jiān)修：《現(xiàn)代契約法大系》(2)，有斐閣（東京）1984年版，第175頁；[日]星野英一：《民法概論Ⅳ（契約）》，良書普及會1986年版，第77頁等。
[19]參見前注[9]，[日]山本敬三書，第172頁以下。
[20]其他理由例如：與危險負擔制度之衡平、與出賣人的瑕疵擔保責任之衡平、債務人之保護可用催告來達成等。另外也有學者指出在裁判實務上，事實上也非都以是否有歸責事由來作處理。
[21]參見前注[16],[日]中田裕康書，第91頁。
[22]See CISG arts. 49(1)(a) and 64(1)(a)，UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 3. 1，PECL art. 9:301，DC-FR Ⅲ.-3:503.
[23]參見前注[11]，[日]潮見佳男書，第480頁以下；前注[9],[日]山本敬三書，第177頁。
[24]參見[日]能見善久：“履行障害”，《債權法改正の課題と方向》（別冊NBL51號）商事法務研究會1998年版，第103頁。編者補注：該文中譯本見[日]能見善久：“履行障礙：日本法改正的課題與方向”，于敏、韓世遠譯，載韓世遠、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第32～83頁。
[25]參見【3.1.1.77】（解除權的發(fā)生要件）、【3.1.1.85】（危險負擔制度的廢除）。
[26]參見【3.1.1.78】（解除權的障害要件）＜2＞與【3.1.1.86】之內(nèi)容為（債權人違反義務時之對待給付請求權）。
[27]此外，勞工界也有人擔心隨著民法修法是否會對勞動契約產(chǎn)生影響。他們擔心縱使實質(zhì)上維持現(xiàn)行規(guī)范因債權人之歸責事由所致之債務不履行的規(guī)定（《日本民法》第536條第2項），但如文字上有調(diào)整的話可能會有些意想不到的影響。
[28]經(jīng)過催告仍不履行應被評價為“重大不履行”這樣的說法看起來好像很簡單，但是這代表評價的對象中包含契約締結(jié)后的當事人行為態(tài)樣，這與債務內(nèi)容應視契約而定的想法之間存有矛盾。筆者認為應體認到這一點并追求更高層次的理論建構(gòu)。
[29]一直以來有關損害賠償?shù)姆秶灿蓄愃频臓幷摗！度毡久穹ā防^受《法國法》及19世紀的英格蘭判例，以“當事人之預見可能性”作為劃定損害賠償范圍的基準（第416條）。而該用語的意思是指①“債務不履行時之債務人的預見可能性”？還是指②“契約締結(jié)時雙方當事人之預見可能性”？學說上存有不同的解釋。第②說主張應尊重契約締結(jié)時當事人基于合意所為之風險分配，第①說則批評第②說會誘發(fā)契約締結(jié)后各當事人之機會主義式行為（optimistic behaviors）。從這里可以窺見針對當初的合意應貫徹到甚么程度的問題的爭論原型。參見前注[16],[日]中田�？禃�，第160頁以下。
[30]一般來說，要如何處理當初合意時未明示提及的不履行時的客觀狀況（法令、習慣、社會經(jīng)濟狀況、技術狀況、自然狀況等），有幾種方法：①借由解釋當初的合意內(nèi)容將事后的情事也納人當初合意對象里；②當初合意后有后續(xù)修正該內(nèi)容的合意；③一并考慮當初合意及不履行時的客觀狀況；④導入關系契約理論等。第①說恐造成以解釋為名之作業(yè)程序上的負擔過重。特別是距離當初合意后已經(jīng)過好幾年的時候更容易加重負擔。第②說恐被批評為權宜或擬制之策。第③說恐陷入不安定之公平爭論中。第④說有難以架構(gòu)成文法上規(guī)則的問題。我想應追求者為一個組合上述方法，具備安定性的制度設計。
中田�？� 日本東京大學 教授 , 張家瑜 日本一橋大學 律師
出處:清華法學 2011年第3期
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