[ 李永軍 ]——(2013-11-21) / 已閱20136次
然而在實踐中，我國法院不僅承認(rèn)過失相抵，而且將監(jiān)護人的過錯與被監(jiān)護人的過錯一體對待而適用過失相抵。最高人民法院《關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何適用法律政策問題的復(fù)函》（1991年8月9日（91）民他字第1號）函曰：“尹發(fā)惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任；趙正的父母對趙正監(jiān)護不周，亦有過失，應(yīng)適當(dāng)減輕尹發(fā)惠的民事責(zé)任。尹發(fā)惠應(yīng)賠償趙正醫(yī)治燙傷所需的醫(yī)療費、護理費、生活補助費等費用的主要部分……”我國各級法院的判決都承認(rèn)并執(zhí)行這種精神，但是，如何判定監(jiān)護人的監(jiān)護過失，具體標(biāo)準(zhǔn)和尺度是什么，則成為一個值得重視的問題。關(guān)于此點，筆者將在下文的判例中詳細(xì)討論。
三、被監(jiān)護人受到侵害時法律救濟的實證考察
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1.李倫兆因燃放鞭炮受傷引發(fā)的賠償糾紛案
2008年正月間，被告鄧興零隨其祖父來被告鄧助輝家做客，該期間，原告李倫兆與被告鄧興零等六、七個小孩在自家門口玩鞭炮，被告鄧興零將鞭炮插進(jìn)沙堆里并點火，因鞭炮未及時響，原告李倫兆便走近查看，被鞭炮損傷眼睛。被告鄧助輝及時帶原告李倫兆到本地個體診所治療，此后李倫兆的監(jiān)護人未帶原告治療，直到同年7月15日才發(fā)現(xiàn)原告的視力障礙，為治療共花去醫(yī)療費一萬余元，經(jīng)法醫(yī)鑒定為八級傷殘。一審判決認(rèn)為，本案原告的監(jiān)護人在原告受傷后近5個月內(nèi)未對其進(jìn)行及時治療，導(dǎo)致?lián)p害擴大，以致造成殘疾；另原告的監(jiān)護人在治療原告過程中，擅自轉(zhuǎn)院對損失的擴大也有過錯。綜合考慮，原告的監(jiān)護人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，被告鄧興零的法定監(jiān)護人負(fù)次要責(zé)任。二審維持了一審判決。[44]
2.何世豪因電擊受傷引發(fā)的賠償糾紛案
被告何選明于2011年將自家住宅頂層改為水泥平頂，在頂層四周砌了63cm高的圍墻。工程完工的當(dāng)天下午，何選明外出做事，通往樓頂?shù)姆块T未鎖上，原告何世豪等三小孩上到樓頂玩耍，由于房屋外墻離被告郴電國際汝城分公司土暖線10KV線路僅1米左右，原告在玩耍中爬出圍墻，借助麻線的牽拉原告左手觸及該高壓線，當(dāng)場被擊傷休克，先后花去醫(yī)療費三萬余元。法院認(rèn)為，原告系年僅7歲的未成年人，因監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責(zé)任，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，原告方應(yīng)承擔(dān)60％的責(zé)任。被告何選明未及時鎖上房屋樓梯門，被告郴電國際汝城分公司對老舊線路未及時整改，對原告的損害均負(fù)一定的責(zé)任，各承擔(dān)20％的損害。[45]
3.精神病人丁某在醫(yī)院死亡賠償糾紛案
2001年2月，丁某因精神分裂癥復(fù)發(fā)，其妻史某將其送至某區(qū)精神病醫(yī)院進(jìn)行治療。初期，史某遵醫(yī)囑人院陪護丁某兩三天，2001年3月5日14時許，丁某再度躁鬧毀物，醫(yī)護人員立即給予保護，15時許丁某掙脫保護帶后在地上爬行，后突然將頭鉆進(jìn)廁所旁的下水道，醫(yī)護人員發(fā)現(xiàn)后將丁某拉出并就地?fù)尵�，但搶救無效，丁某于當(dāng)日死亡。史某與其婆母及兩子女向法院起訴該精神病醫(yī)院，請求賠償各項費用及損失共計24萬余元。經(jīng)鑒定，丁某死亡屬醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告未對患者丁某盡到妥善管理義務(wù)，致使患者死亡，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。同時，原告史某未遵醫(yī)囑履行對危重病人丁某的陪護之責(zé)，對于損害的發(fā)生也有過錯，可以減輕被告的民事責(zé)任，據(jù)此判決被告賠償原告25000元。[46]
4.吳某手指受傷賠償糾紛案
吳某、錢某均系未成年人，在錢某家玩耍時發(fā)生爭執(zhí)，吳某的右手食指被錢某家的院門夾傷。經(jīng)治療花去各項費用四千余元。一審法院認(rèn)為，錢某與吳某玩耍過程中因瑣事發(fā)生糾紛并致昊某受傷，錢某的監(jiān)護人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；吳某的監(jiān)護人對子女未盡到監(jiān)護責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。二審維持了一審判決。[47]
5.超市舊電梯傷人案
劉某攜帶兩個孩子到超市購物，在乘坐電梯過程中，四歲的女兒馬某身體突然失去平衡向前倒下，小手被卷人電梯與擋板之間的縫隙。劉某用腳用力踹住電梯底端才使電梯停下。此時馬某的手已血肉模糊，肌腱斷裂。法院認(rèn)為，超市的臺階式扶梯比較陳舊，存在安全隱患，且事發(fā)時電梯監(jiān)控室無人值班，對損害的發(fā)生存在一定過錯，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院同時也認(rèn)為劉某攜帶兩個小孩去購物，乘電梯時未拉住小孩，對小孩的監(jiān)護不力，也存在明顯的過錯。據(jù)此，法院認(rèn)為劉某和超市都應(yīng)對馬某的傷害承擔(dān)責(zé)任。[48]
6.兩未成年人因電梯受傷賠償糾紛案
2008年8月，銘銘和姐姐（均系未成年人）到超市購物，購物結(jié)束后兩人乘坐電梯到一層。銘銘扶住電梯外側(cè)時被電梯傳動帶帶著往上走，后摔下致傷。法院認(rèn)為，銘銘系無民事行為能力人，在沒有監(jiān)護人陪同的情況下進(jìn)入超市，且在自動扶梯扶手外側(cè)玩耍時摔傷，銘銘的父母對其監(jiān)護顯屬不力，承擔(dān)主要責(zé)任，超市應(yīng)負(fù)次要責(zé)任J49]
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從以上隨機選擇的案例中可以看出，我國司法實踐對待被監(jiān)護人受傷害案件的處理普遍存在以下幾個特點：（1）將監(jiān)護人對被監(jiān)護人的過錯視為一體而與加害人過失相抵；（2）幾乎在所有的案件中，都能夠找出監(jiān)護人的過錯而減輕加害人的賠償責(zé)任，甚至連未成年人在超市買商品受到傷害，都判定監(jiān)護人具有過錯，幾乎可以說，在這些案件中，我國法院對監(jiān)護人的過錯是“構(gòu)想”出來的，而不是被“認(rèn)定”出來的，各級法院似乎有一種固定的思維模式，只要未成年人受到侵害，監(jiān)護人就一定沒有盡到監(jiān)護職責(zé)，一定要承擔(dān)一定比例的責(zé)任；（3）在上述案件中，有的受害人自己承擔(dān)損失的比例已經(jīng)超過50％，這樣一來，很有可能會損害被監(jiān)護人（未成年人和精神病人）的利益；（4）在上述案件的法院判決中，法院似乎很少去論證和說明監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責(zé)的具體標(biāo)準(zhǔn)和判斷因素。
這些案例所反映出來的問題是普遍性的，引起筆者思考的主要問題是：通過什么尺度來判定監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)而具有過錯？影響法官如此做法的真正原因是什么？
在上述案件的判決中，法院似乎是用一個“固定模式”來構(gòu)造監(jiān)護人的過錯。例如，在案例6中，法院認(rèn)為，監(jiān)護人未能陪伴被監(jiān)護人去超市，就是監(jiān)護人失職而有過錯，從而要承擔(dān)一定比例的責(zé)任；而在案例5中，監(jiān)護人雖然陪伴被監(jiān)護人逛超市，但卻以監(jiān)護人帶兩個未成年人去超市若出現(xiàn)危險不能顧及為由而判定其具有過錯，相應(yīng)減輕超市的賠償責(zé)任。
筆者的問題恰恰就由此而來。其一，難道未成年人或者精神病人（特別是未成年人）都需要監(jiān)護人陪同嗎？監(jiān)護人未陪同就具有過失嗎？如果答案肯定，那么中國乃至世界上絕大多數(shù)監(jiān)護人（尤其是父母）都是“潛在的”過錯者。然而，世界上有多少父母是與未成年人（特別是7周歲以上的未成年人）形影不離的？未成年人就不能獨立活動嗎？一旦獨立活動受到傷害，法院就判定父母未盡監(jiān)護職責(zé)而有過錯，從而承擔(dān)比例損失而減輕加害人的責(zé)任，其結(jié)果必定極大地限制人們的自由，生活成本也將因此大幅提高。另外，按照我國《民法通則》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，有些限制行為能力的未成年人，有權(quán)進(jìn)行一些與自己年齡和智力相符合的法律行為，此時難道還不允許其單獨活動？因此，法院的這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是與生活經(jīng)驗相脫節(jié)的。
其二，在上述案件5中，法院判定劉女士雖然陪同孩子去超市，但因帶兩個孩子從而未拉住被監(jiān)護人而具有過錯。這里存在一個更大的問題：如果一家有兩個以上孩子，是否必須有相應(yīng)數(shù)量監(jiān)護人與之“配套”，當(dāng)監(jiān)護人一時不能陪伴時是否須另雇他人陪伴，如此才能無過錯？再聯(lián)系到我國《侵權(quán)責(zé)任法》第38條至第40條的規(guī)定，未成年人在教育機構(gòu)學(xué)習(xí)生活，是否應(yīng)為每個孩子配備一個教師，教育機構(gòu)方無過錯，從而不承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任？另外，從現(xiàn)在的判決看，即使是一個家長帶一個孩子去超市，當(dāng)孩子受到傷害時，法院也會判定家長未盡監(jiān)護職責(zé)。問題是，超市或者其他公共場所是否有義務(wù)阻止無人陪伴的未成年人進(jìn)入？如果沒有阻止或者沒有告示禁止未成年人單獨進(jìn)入，為何法院就判定監(jiān)護人未陪伴就具有過錯呢？
因此，用我國法院的這種方式去判定監(jiān)護人的過失，是難以接受的。正如有學(xué)者指出，我國的法院特別容易認(rèn)定受害人的過失，進(jìn)而減輕加害人的責(zé)任。在許多侵權(quán)糾紛中，只要受害人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，法院就認(rèn)為受害人具有過錯，從而減輕加害人的責(zé)任。這種做法是非常錯誤的。它變相地幫助了侵權(quán)人逃脫責(zé)任，不利于發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的補償和威懾功能。[50]
筆者認(rèn)為，真正支持法官作出這種認(rèn)定而適用“過失相抵”規(guī)則的深層次原因，不是過失問題，而是另外的一種觀念—公平或者衡平觀念。特別是在加害人與受害人都是未成年人時，例如，在上述案例4（吳某手指受傷案）中，與其說是基于監(jiān)護人過錯的過失相抵，還不如說是在基于公平的觀念分配損害后果。因此，傳統(tǒng)的過失相抵理論在這里作為正當(dāng)化說明理論似乎很不得力。
筆者認(rèn)為，既然我國采取監(jiān)護人的過錯與被監(jiān)護人的過錯一體對待而適用過失相抵來解決此類問題，那么，我們在判斷監(jiān)護人的過失時，應(yīng)注意兩個標(biāo)準(zhǔn)。第一，如果是不滿7周歲的未成年人，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人（或受其委托的人）陪伴，否則，放任這種未成年人獨自活動的事實，即可認(rèn)定監(jiān)護人具有過錯。因為，依生活的經(jīng)驗和常理，7周歲為孩子上學(xué)年齡，可以獨立上學(xué)；而這一年齡以下的孩子，應(yīng)由監(jiān)護人或受其委托的人陪伴。第二，超過7周歲的未成年人因已達(dá)到上學(xué)年齡，許多小孩都是獨立乘坐公共交通工具上下學(xué)。這時，法院不應(yīng)強求必須由監(jiān)護人或受其委托的人陪伴。但是，他們是否具有過錯，也應(yīng)以相同年齡組別的人的行為模式作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為他們的行為能力有限制。如果他們的行為符合同年齡孩子的行為標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)認(rèn)定他們具有過錯。至于父母的監(jiān)護失職的過錯認(rèn)定，應(yīng)以具體的生活標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，而不能用抽象的標(biāo)準(zhǔn)“想出”他們的過錯來。只要達(dá)到中國普通家長能夠盡到的管理和照顧義務(wù)，就不能認(rèn)定他們監(jiān)護失職而有過錯。而這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須是來源于生活而不是來源于理論。
四、結(jié)論
通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，過失相抵的理論基礎(chǔ)存在很大的討論空間。其關(guān)鍵在于：受害人對自身利益的照顧義務(wù)難謂法定注意義務(wù)，對此種義務(wù)的違反也就難謂有過錯。在此場合認(rèn)為受害人也有過失而適用過失相抵，確有勉強之嫌。受害人的“與有過失”，只有在法律有特別規(guī)定時，才能“理直氣壯”地進(jìn)行認(rèn)定。例如，A是一名摩托車手，某日未戴頭盔騎車，與一違章機動車相撞，造成了A的傷害。事實是：假如A戴頭盔，其受到的傷害后果就不會如此之大。問題是：A有過失嗎？這一問題直接與下面的問題相連接：A戴頭盔是義務(wù)嗎？如果是義務(wù)，則是違反法定注意義務(wù)，肯定“與有過失”；否則便沒有過失。在我國，法規(guī)強行要求無論是騎摩托車的人還是坐摩托車的人都必須戴頭盔，由此決定了不戴頭盔即構(gòu)成對法定義務(wù)的違反而有過失，且該過失對損害之發(fā)生具有原因力，可以適用過失相抵的規(guī)則。但假如法律未作強行規(guī)定，例如，A是騎普通的自行車，法律未強行要求其戴頭盔，A僅僅是未以最安全的方式保護自己，其行為本身難言具有可非難性。那么在此場合，就不能認(rèn)為A有過失而適用過失相抵規(guī)則。
即使受害人對自己的利益漠不關(guān)心，也不足以構(gòu)成他的過失而適用過失相抵來減輕加害人的責(zé)任。因此，有兩點是值得注意的。第一，在闡述減輕加害人責(zé)任的理由時，用公平原則或者衡平原則更能令人接受。但在以公平原則來說明減輕加害人責(zé)任的正當(dāng)性時，要注意的問題是，因果關(guān)系（原因力）的作用是決定性的，即看原告與被告的行為哪個對損害結(jié)果具有更強的原因力。按照原因力來分配損害后果從而確定責(zé)任。例如，在案例1李倫兆人身損害賠償糾紛案中，被告鄧興零的行為對損害的發(fā)生具有一定的原因力，因此法院判決其承擔(dān)一定責(zé)任是正確的。另外，原告的監(jiān)護人在原告受傷后近5個月之久未對其進(jìn)行治療，對損失的擴大也有原因力。因此，也要承擔(dān)一定的責(zé)任。即使我國運用“過失相抵”，也要注意過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。第二，應(yīng)注意我國司法解釋中指明的加害人的故意侵權(quán)切斷受害人過失的規(guī)定，注意保護受害的被監(jiān)護人。
注釋:
[1]更有甚者，最高人民法院在《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復(fù)》（1982民他字第32號，1982年1月22日）中認(rèn)為：“李桂英帶領(lǐng)自己三歲男孩外出，應(yīng)認(rèn)識到對小孩負(fù)有看護之責(zé)。李桂英拋開孩子，自己與他人在路上閑聊，造成孩子被雞啄傷右眼，這是李桂英做母親的過失，與養(yǎng)雞者無直接關(guān)系。因此，判決孫桂清負(fù)擔(dān)醫(yī)藥費是沒有法律根據(jù)的�！比绱艘庖姡庵涤懻摚弘u的飼養(yǎng)者沒有任何責(zé)任而全部歸咎于監(jiān)護人，動物致人損害的責(zé)任如何貫徹？單從原因力上說，僅有李桂英的疏忽，能夠?qū)е氯绱撕蠊麊幔苛硗�，即使按照過錯比例分配責(zé)任的判例中，認(rèn)定監(jiān)護人的過錯的標(biāo)準(zhǔn)也特別需要量化或者提出量化的標(biāo)準(zhǔn)。
[2]鄭玉波：《民商法問題研究（二）》，臺灣三民書局1980年版，第11、12頁。
[3][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第12、78頁。
[4]鄭玉波：《民商法問題研究（二）》，臺灣三民書局1980年版，第11、12頁。
[5]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第202、203頁。
[6]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第205頁。
[7]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第207頁。
[8]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第207頁。
[9][瑞]Pierre Widmer:《瑞士法上的共同過失》，載[德]U·馬格努斯·M、馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[10][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（上）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁。
[11][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（上）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111頁。
[12][荷]Willem H·van Boom:《荷蘭法中的共同過失》，載[德]U·馬格勞斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[13]《德國民法典》第829條規(guī)定：“具有第823條至第826條所列情形之一，而基于第827條、第828條規(guī)定對造成的損害可以不負(fù)責(zé)的人，在不能向有監(jiān)護義務(wù)的第三人請求賠償時，以衡平事由依情形，特別是依當(dāng)事人的情況，要求損害賠償，并且不剝奪其為適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)以及為履行其法定義務(wù)所需要的資金為限，仍然應(yīng)當(dāng)賠償損害�！痹撟g文雖然拗口，但依筆者理解，其主旨是：按照法律規(guī)定對造成他人的損害可以不承擔(dān)責(zé)任的人，仍然應(yīng)當(dāng)在不影響生計的限度內(nèi)按照衡平原則承擔(dān)賠償責(zé)任。
[14]《希臘民法典》第918條規(guī)定：“一個人造成了損害但是并不構(gòu)成第915條至917條規(guī)定的責(zé)任時，如果損害不能以其他任何方式填補的話，考慮到雙方的實際情況，法院可以判決其支付合理的補償�！�
[15]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（上）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111-117頁。
[16][日]圓谷峻：《判例形成的日本最新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第218頁。
[17][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過失》，載［德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[18][比]Herman Cousy＆Dimitri DRosshout、莫妮卡·希特雷格：《比利時法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯·M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
[19][美]Gary T·Sehwarts：《美國法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一—共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。
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