[ 張學(xué)軍 ]——(2014-1-27) / 已閱20438次

　　關(guān)鍵詞: 公平責(zé)任，構(gòu)成要件，法律后果，立法建議
　　內(nèi)容提要: “公平責(zé)任”1794年始創(chuàng)于普魯士邦，自19世紀初起先后被奧地利、德國、比利時、意大利、希臘、葡萄牙、我國臺灣地區(qū)的民法典所借鑒�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第24條對此也有規(guī)定；它包括“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”制度。目前，全國人大常委會法工委民法室對后者所作的解釋，并不十分清晰。結(jié)合西歐和臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”制度的構(gòu)成要件是：已具備一般侵權(quán)行為的客觀要件；由于無民事行為能力人無過錯能力而無過錯；受害人無過錯；監(jiān)護人不承擔(dān)過錯推定責(zé)任；公平觀念要求行為人加以賠償（其中，行為人的經(jīng)濟狀況須優(yōu)于受害人的）。其法律后果是：法院斟酌無民事行為能力人的行為、受害人所受損害、雙方經(jīng)濟狀況，判決行為人本人全部或一部賠償受害人的財產(chǎn)損失和精神損失。它應(yīng)類推適用達到同齡組人標準但未達到成年人標準的少年人。行為人的公平責(zé)任與監(jiān)護人的無過錯責(zé)任并列。


　　一、問題的提出
　　當代，奧地利、德國、比利時、意大利、希臘、葡萄牙、我國臺灣地區(qū)民法典均規(guī)定了“公平責(zé)任”。就其屬性，王澤鑒先生指出，它系“一種與過失責(zé)任、無過失責(zé)任”“并存的損害賠償歸責(zé)原則”。[1]它由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。例如，依《德國民法典》第829條，“作為構(gòu)成要件的前提條件”是：“滿足一個侵權(quán)行為的客觀要件”；加害人“不具備侵權(quán)行為能力”；受害人“無法從有監(jiān)護責(zé)任的第三人得到賠償”；加害人“賠償損失為公平性所要求”；法律后果是： “加害人承擔(dān)起賠償?shù)牧x務(wù)”。[2]其他五國和臺灣地區(qū)的公平責(zé)任與之無本質(zhì)區(qū)別。
　　《侵權(quán)責(zé)任法》第24條同屬公平責(zé)任（全國人大法工委民法室（以下簡稱“民法室”）稱之為“公平分擔(dān)損失的規(guī)定”）。“民法室”指出，該條適用的“情況”包括，“無民事行為能力人造成他人損害”。[3]鑒于在此情況下法律后果是“由監(jiān)護人分擔(dān)損失”、該情況與其它四類情況應(yīng)嚴格區(qū)分，所以適用于該情況的“公平分擔(dān)損失的規(guī)定”，在法學(xué)上可被稱為“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”制度。
　　然而，“民法室”未像“解釋”[4]《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、[5]第7條[6]那樣，從法律規(guī)范的角度，在宏觀上解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第24條之構(gòu)成， [7]或在微觀上解釋“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”制度之構(gòu)成�！懊穹ㄊ摇痹凇敖忉尅薄氨O(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”制度時，說了下面這句話：“無民事行為能力，意味著行為人不能進行有目的、有意識的民事活動，因此不能認為他們的行為有過錯，當監(jiān)護人盡到了監(jiān)護責(zé)任，無民事行為能力人仍給他人造成損害時，可以根據(jù)實際情況由監(jiān)護人分擔(dān)損失�！盵8]此外，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段（即在“無民事行為能力人”“造成他人損害”時，“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”）與“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”制度具有類似性（主要表現(xiàn)在：致害主體均為“無民事行為能力人”、監(jiān)護人均“盡到監(jiān)護責(zé)任”），但“民法室”并未指出它們是完全同一的法律制度還是截然不同的法律制度。[9]
　　為了確保法院正確地適用法律，本文擬通過比較法解釋的方法，以“民法室”表述的那句話為基礎(chǔ)，從法律規(guī)范的角度，解釋“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”制度如何構(gòu)成。
　　二、構(gòu)成要件的解釋
　�。ㄒ唬�無民事行為能力人“行為”的構(gòu)成
　　1.“行為”的構(gòu)成上之差異
　　在西歐六國，公平責(zé)任的構(gòu)成要件包括“行為”�！靶袨椤奔础啊�受意識支配和意志左右，因而是可以控制的作為或不作為’”。[10]也就是說，“行為”由“體素”（“單純的外部舉動”）和“心素”（意識和意志）共同組成。
　　在我國，無民事行為能力人的“民事活動”或“行為”僅由“體素”構(gòu)成。其理由是：第一，“民法室”在其他場合持此立場。主要表現(xiàn)在：“民法室”并未明確指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款所規(guī)定的“行為”[11]，由“體素”和“心素”構(gòu)成�！懊穹ㄊ摇痹诮忉尅肚謾�(quán)責(zé)任法》第33條第1款時明確指出， “第一種情況是……完全民事行為能力人是由于其過錯導(dǎo)致喪失意識，那么對于喪失意識后的行為造成他人損害的，則要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任”；“第二種情況是，完全民事行為能力人對于自己的行為暫時沒有意識或者失去控制沒有過錯……行為人……需要根據(jù)公平分擔(dān)的規(guī)定，適當分擔(dān)被侵權(quán)人的損失”[12]。德國學(xué)者福克斯指出，“加害人在無意識的狀態(tài)下的動作因不屬于（法律意義上的）行為，所以在客觀要件上就不構(gòu)成侵權(quán)行為，這時則應(yīng)考慮（類推）適用第829條”。 [13]可資對照。第二，“民法室”特別指出，非“有目的、有意識的民事活動”，也“構(gòu)成行為”。
　　2．對“民法室”所作解釋的評價
　　筆者認為，無民事行為能力人進行的“民事活動”或行為不包括“心素”，并不妥當。其理由是：
　�。�1）無民事行為能力人在客觀上可以進行有意識的、有目的行為
　　首先，闡述“有意識”活動之內(nèi)涵和外延。唐孝威院士指出，心理活動分為“有意識”活動和“無意識”的活動；“那些被個體覺知的心理活動稱為有意識的” 活動；“那些個體未覺知的心理活動稱為無意識的”活動。[14]很顯然，“有意識”活動和“無意識”活動的分水嶺是，行為是否被行為人本人“覺知”。就其外延，巴爾指出，“如睡眠中的、從麻醉中蘇醒期間的或因痙攣、心肌梗塞及腦溢血而導(dǎo)致的突然暈厥狀態(tài)下的身體運動”，屬“無意識身體運動”。[15]其次，闡述“有目的”活動之內(nèi)涵和外延。《牛津法律大辭典》指出，“自由意志”是指“人們在自己推理的基礎(chǔ)上，在不完全受各種限制的支配的基礎(chǔ)上，對各種事物進行選擇以及在特定情況中從事活動的力量或能力……這個概念在自愿行為和非自愿行為之間劃了一條界線”；[16]巴爾也指出，“為意志所支配的行為”，也稱“有意圖的行為”，是指“根據(jù)自己的意志所實施的行為，即‘自愿行為’”[17]簡言之，自己作出決定并付諸實施（即出于自己的自由意志；可簡稱為 “己意”）的行為就是“有目的”或“受意思支配”或“意志左右”的行為。行為是否出于己意，是有目的行為和無目的的行為之分水嶺。還應(yīng)指出，在某種程度上，自然人擁有意志自由，絕非外界環(huán)境支配之下的奴隸。[18]就其外延，巴爾指出，“一個人在絕對強制力之下……如因被他人撞到而傷及第三人或被他人用武器脅迫為特定行為”，則非屬之。[19]
　　再次，以上述兩項標準判斷不滿10周歲的未成年人能否從事有意識、有目的的行為。首先應(yīng)該指出，兒童的行為大多不是本能的行為。[20]享譽世界的兒童心理學(xué)家皮亞杰（Jean Piaget）指出，在0-2歲“階段的后期”，“思維也開始萌芽”；[21]在2-7歲階段，“兒童學(xué)會了用符號和內(nèi)部想象去思維”；在7-11歲階段，“兒童發(fā)展了有條不紊地思維的能力”。[22]兒童既然可以思維，就一定可以覺知自己的行為，就一定可以作出決定并付諸實施。而且，《民法通則》第 58條第1項明確表明，不滿10周歲的未成年人可以為意思表示，而意思表示屬有意識、有目的活動。[23]當然，與健康的成年人一樣，不滿10周歲的未成年人的身體動靜有些屬于無意識的、無意志的。
　　再次，以上述兩項標準判斷不能辨認自己行為的精神病人能否從事有意識、有目的的行為。1988年，美國康涅狄格州最高法院法官格拉斯（Glass）在帕爾麥提訴拉斯（Polmatier v. Russ）一案中指出，“被告主張如果‘其行為是非理性或無法控制的思維障礙（thought disorders）之外在表現(xiàn)，這些行為則不屬出于成立人身攻擊責(zé)任之目的的行為’。我們不同意……盡管法院發(fā)現(xiàn)被告不能形成合理的意志，但是確實發(fā)現(xiàn)其能夠作出精神分裂的或瘋狂的選擇；理性的選擇對行為而言是不必要的，因為‘一個精神病人可以有侵犯他人利益的意圖，盡管形成它的理由和動機可能完全是非理性的’”。[24]鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》并未要求“意志”系理性的意志，所以這一立場應(yīng)予贊同。而且，《民法通則》第58條第1項明確表明，不能辨認自己行為的精神病人也可以為意思表示。當然，與健康的成年人一樣，精神病人的身體動靜有些屬于無意識的、無意志的。[25]
　　最后，無民事行為能力人的所有身體舉動并非均是其本人未覺知、在絕對強制力之下作出的，也是常識。[26]
　�。�2）很多民法學(xué)家曾經(jīng)作出這一論斷
　　巴爾指出，“精神有殘障者”的“行為原則上應(yīng)被視為是受意志力支配的，換句話說也構(gòu)成‘行為’，只不過行為是無過失的�！盵27]日本民法學(xué)家鳩山秀夫先生指出，只要基于自己的意思，身體上有舉動，就有“行為”。[28]我國臺灣地區(qū)民法學(xué)家王澤鑒先生指出，“行為”，“系指受意思支配、有意識之人的活動”；“無行為能力人或限制行為能力人亦得為行為”。[29]
　　（3）對受害人的保護并無不利
　　即使立法機關(guān)根據(jù)客觀實際認定無民事行為能力人可以進行有意識的、有目的的民事活動，也無損任何人的利益。畢竟，在其身體動靜不構(gòu)成行為但損害他人利益時，可以類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款后段之規(guī)定，責(zé)令其承擔(dān)公平責(zé)任。
　　3．立法建議
　　筆者認為，立法機關(guān)應(yīng)該規(guī)定，無民事行為能力人可以進行有意識、有目的的民事活動；其行為包括體素和心素。
　　（二）無民事行為能力人的行為應(yīng)具有違法性
　　1．違法性上的差異
　　在西歐六國，行為人承擔(dān)公平責(zé)任的構(gòu)成要件包括，行為人的行為在客觀上具有違法性。我國臺灣地區(qū)也是如此。
　　在我國，“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”并不以此為要件。也就是說，即使合法行為給他人造成損害，其“監(jiān)護人”也應(yīng)“公平分擔(dān)損失”。其理由是：第一， “民事活動”無需違法�！懊穹ㄊ摇敝赋�，在“無民事行為能力人”“給他人造成損害時”，“由監(jiān)護人分擔(dān)損失”。第二，“過錯”屬主觀狀態(tài)。“民法室”固然指出，“公平分擔(dān)適用于行為人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯的情況�！盵30]然而，它所稱的“過錯”是“主觀心理狀態(tài)”。[31]它與行為合法與否無關(guān)。
　　2．對“民法室”所作解釋的評價
　　筆者認為，無民事行為能力人的“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”不以無民事行為能力人的行為違法為要件，并不妥當。其理由是：第一，無民事行為能力人并非都是責(zé)任保險的被保險人。依法國1984年5月9日最高法院之判決、1997年2月19日最高法院之判決、1998年12月2日最高法院之判決、2001年 5月10日最高法院之判決、2003年7月3日最高法院之判決，父母承擔(dān)賠償責(zé)任并不以子女的行為違法為前提。[32]然而，它是以法國存在“普遍的責(zé)任保險”作為前提條件。[33]在我國，“普遍的責(zé)任保險”尚未建立。第二，生孩子并不違法。巴爾指出，“如果父母親要對即使以對成年人所要求的注意標準來判斷也不構(gòu)成過失的行為承擔(dān)責(zé)任，那無疑只是對其因為給這個世界生了一個孩子而予以懲罰”。[34]
　　3．立法建議
　　筆者認為，立法機關(guān)應(yīng)該規(guī)定，在“無民事行為能力人造成他人損害”時，只有行為具有違法性，其“監(jiān)護人”才“公平分擔(dān)損失”。
　�。ㄈ�）無民事行為能力人無過錯的原因是無“過錯能力”
　　1．無過錯的原因上之差異
　　在西歐六國和我國臺灣地區(qū)，行為人承擔(dān)公平責(zé)任的原因是，行為人無民事責(zé)任能力（也被稱為“過錯能力”、“合理地行動的能力”、“侵權(quán)行為能力”等）而無過錯。
　　在我國，無民事行為能力人的“行為”被認定為無過錯的原因是，其“不能進行有目的、有意識的民事活動”。其理由是：第一，《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定民事責(zé)任能力�！懊穹ㄊ摇痹诮忉尅肚謾�(quán)責(zé)任法》第32條時明確指出，“在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，有的人建議根據(jù)行為人的年齡，增加行為人責(zé)任能力的規(guī)定。本法對此沒有作出規(guī)定�！钡诙�，這有利于維護受害人的利益�！耙驗槿绻���(guī)定責(zé)任能力，就涉及沒有責(zé)任能力的行為人造成他人損害的，監(jiān)護人是否需要承擔(dān)責(zé)任？如果監(jiān)護人不承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人的損失得不到彌補，會有悖于我國的國情和現(xiàn)實的做法�！盵35]
　　2．對“民法室”所作解釋的評價
　　筆者認為，不以無民事行為能力人無過錯能力，而以其“不能進行有目的、有意識的民事活動”為由認定其無過錯，并不妥當。其理由是：第一，無民事行為能力人在客觀上可以進行有意識、有目的的民事活動。第二，無民事行為能力人在客觀上缺乏“過錯能力”（即被認定為過錯所需的智能）。首先闡述行為人具備過錯能力是認定其有無過錯的前提。“民法室”指出，“過錯分為故意和過失”；“故意是指行為人預(yù)見到自己的行為會導(dǎo)致某一損害后果而希望或者放任該后果發(fā)生的一種主觀心理狀態(tài)”；“過失是指行為人因疏忽或輕信而使自己未履行應(yīng)有注意義務(wù)的一種心理狀態(tài)”。[36]無論是“預(yù)見”、“希望或放任”，還是“疏忽” 或“輕信”，都需要一定的智能或精神能力，這是常識。其次探討不滿10周歲的人客觀上是否具有過錯能力。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第3條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。”很顯然，最高人民法院認為，10周歲以上的未成年人對部分合法行為的性質(zhì)及其后果能夠理解，對另一部分合法行為的性質(zhì)及其后果不能理解。依此類推，已經(jīng)達到一定年齡（是否依法固定暫且不論）的未成年人對部分違法行為的性質(zhì)、事實結(jié)果能夠理解，對另一部分違法行為的性質(zhì)、事實結(jié)果不能理解。此外，《民法通則》第12條第2款規(guī)定，不滿10周歲的未成年人無民事行為能力；第12條第1款規(guī)定，10周歲以上的未成年人具有部分民事行為能力；第11條第1款規(guī)定，18周歲以上的公民具有完全民事行為能力。很顯然，立法機關(guān)認為，民事法律行為能力是隨著年齡的增長逐漸產(chǎn)生、發(fā)展的，而非與時俱來的。依此類推，未達到一定年齡的未成年人根本無過錯能力。最后探討不能辨認自己行為的精神病人是否具有過錯能力。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第5條規(guī)定，如果“精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果的，可以認定為不能辨認自己行為的人……”。很顯然，不能辨認自己行為的精神病人不能辨認自己行為的性質(zhì)及其后果。依此類推，不能辨認自己行為的精神病人也不能辨認違法行為的性質(zhì)及其后果。第三，被監(jiān)護人有無過錯能力與監(jiān)護人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任無關(guān)�！懊穹ㄊ摇睋�(dān)心：如果承認無民事行為能力人無責(zé)任能力，其監(jiān)護人就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而受害人就無法得到賠償。這一擔(dān)心沒有必要。這是因為，依《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款，監(jiān)護人承擔(dān)任何一種“侵權(quán)責(zé)任”均不以被監(jiān)護人具有過錯能力為前提。
　　3．立法建議
　　筆者認為，立法機關(guān)應(yīng)該規(guī)定，無民事行為能力人無過錯的原因是無過錯能力。
　�。ㄋ模┦芎θ藷o過錯
　　1．受害人是否無過錯上的差異
　　在西歐六國和我國臺灣地區(qū)，公平責(zé)任在受害人是否無過錯問題上分為兩種模式：受害人須無過錯。即“即使是受害人有輕微過失，也剝奪其請求權(quán)”。奧地利民法屬之。受害人可以有過錯。原告的共同過錯只不過是判決賠償額所考慮的因素之一。[37]其他五國和我國臺灣地區(qū)屬之。
　　在我國，“監(jiān)護人”“公平分擔(dān)損失”的前提是“受害人無過錯”。畢竟，“民法室”明確指出，“公平分擔(dān)適用于行為人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯的情況”。[38]
　　2．對“民法室”所作解釋的評價
　　筆者認為，要求受害人對損害的發(fā)生無過錯是妥當?shù)�。其理由是：無民事權(quán)利能力人無法避免損害的發(fā)生。無民事行為能力人沒有過錯能力，無法判斷自己行為的后果，從而無法避免損害的發(fā)生。有過錯的受害人能夠判斷自己行為的后果并避免損害的發(fā)生。因此，受害人的過錯行為應(yīng)認定為自己受損的唯一原因。這有利于為未成年人、精神病人創(chuàng)造友好的社會環(huán)境。
　�。ㄎ澹�無民事行為能力人的經(jīng)濟狀況應(yīng)該較好

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