[ 李龍(浙江) ]——(2005-1-8) / 已閱46242次
表面上看起來這樣的推論的確有道理，因為無論是憑借學(xué)術(shù)的直觀感受還是經(jīng)典馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的理論，都可以加以驗證。但是，推而極至“窮國無法治”則隱含了這樣一種危險的觀點，即——法治是經(jīng)濟的結(jié)果，如果經(jīng)濟水平不高，那么法治就不會存在，所以經(jīng)濟與法治，一因一果，先因后果，甚至，以經(jīng)濟的名義（或者說以“窮”的名義）犧牲法治是允許的！由于“窮國無法治”這一簡潔明了的口號式表述易于傳播，也更易于為公眾所接受（“愚昧無法治”、“亂世無法治”的表述也一樣），因此這樣一種險境是不難想象的：一個鎮(zhèn)可以借口經(jīng)濟困難而排斥法治的推行，一個市可以借口經(jīng)濟發(fā)展的需要拒絕法治的要求，一個省可以借口經(jīng)濟騰飛的目的無視法治的限制，一個國家更是可以借口“窮”字來放棄對法治的追求！這正是該觀點存在的顛覆力量所在。
那么為什么“窮國無法治”呢？對于這個事關(guān)整個論證大前提成立的關(guān)鍵問題郝文卻著墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特點，就是前者的實現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟成本”。此處提到了法律經(jīng)濟學(xué)中一個非常重要的概念——“法律的經(jīng)濟成本”。郝文的邏輯是，因為法治的實現(xiàn)需要很多的經(jīng)濟成本，而窮國付不起這個成本，所以窮國無法治。這樣似乎將法治看作是一個純粹的高檔消費品，只有支付相當(dāng)高的對價后才能得到它，享受它。但是問題在于，這種三段式的論證中忽視了法律經(jīng)濟學(xué)中同樣重要的另一個概念——“法律的經(jīng)濟效益”[26]。成本的概念在法治實現(xiàn)的過程之中的確非常重要，因為法律體系的建立、運作，立法、司法、執(zhí)法、守法各個法治環(huán)節(jié)中都必須消耗一定量的資源，但是同時，資源的消耗同時也伴隨著法律產(chǎn)品的產(chǎn)出，法治并不是一臺只知吞銀子的“老虎機”（就連“老虎機”時不時的還誘惑性吐幾個硬幣呢），它同樣有經(jīng)濟效益的產(chǎn)生。法治的經(jīng)濟效益中最重要的是法治可以通過節(jié)約交易費用從而節(jié)省經(jīng)濟增長總體的社會成本，從而增加社會經(jīng)濟活動的績效。
交易費用由美國經(jīng)濟學(xué)家科斯教授最初為解決“企業(yè)為什么存在？”這樣一個問題而提出，繼而在發(fā)展過程中不斷的擴大成為新制度經(jīng)濟學(xué)的核心觀點。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過程消耗的時間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在于節(jié)省完成交易所需要的這些費用。由于法治實際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節(jié)省交易費用來提高整體社會效益。比如專利保護制度的產(chǎn)生很能說明這一點。最初在沒有專利保護制度時任何最新的科研開發(fā)都面臨著“搭便車”的危險，也就是說在研發(fā)者在投入大量成本開發(fā)新產(chǎn)品并投入市場后，其他競爭者就有可能取得新產(chǎn)品的技術(shù)而不需要支付大量的研發(fā)成本，使新產(chǎn)品的開發(fā)變成吃力不討好，從而挫傷研發(fā)者的積極性，甚至于避免投入資金開發(fā)新產(chǎn)品。嚴格的專利保護制度通過法律的強制性規(guī)定，通過使研發(fā)者以外的技術(shù)使用主體支付相應(yīng)費用的方式，大大降低了研發(fā)者的成本和風(fēng)險，提高了進行科研開發(fā)投入的興趣，促進科技的不斷進步，進而推動經(jīng)濟的發(fā)展。此外，實際上人類社會發(fā)展早期法律之所以能代替習(xí)慣和習(xí)慣法的主要原因也就在于它能夠有效的節(jié)約社會經(jīng)濟活動的交易費用[27]。
法治的經(jīng)濟效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動生產(chǎn)率，而是如同科學(xué)技術(shù)一樣滲透到生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的各個方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場主體在經(jīng)濟交往過程中的權(quán)利與義務(wù)，使之能最大化的利用經(jīng)濟資源，節(jié)約交易費用，最終提高整體勞動生產(chǎn)率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費用，執(zhí)法的費用，進行訴訟的費用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實際上法治的效益還不僅僅止于此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的范疇，那么法治還可以產(chǎn)生巨大的政治效益。比如季衛(wèi)東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴”，所謂的相互信賴就是指“即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對黨，也不必擔(dān)心僅僅因為政治見解和政策的不同而被殺頭或送進監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴格遵守游戲規(guī)則”。同時法治還可以提供作為民主政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國家大事的機會以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯(lián)系，正是在上述意義上，可以認為沒有法治就不會有安定的民主，考慮中國的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步�！盵30]
以法治實現(xiàn)的所需要的成本來否定法治本身正好比因為呼吸需要消耗體能而停止呼吸一樣令人無法接受。建設(shè)法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產(chǎn)生的良好秩序是經(jīng)濟發(fā)展的潤滑劑和矯正器。
（二）關(guān)于“愚昧無法治”
郝文認為現(xiàn)代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點說，“愚昧無法治”，但是我國領(lǐng)導(dǎo)層人口的文化素質(zhì)、執(zhí)行層人口的文化素質(zhì)、就業(yè)層人口文化程度都普遍較低，專業(yè)技術(shù)人員的隊伍整體素質(zhì)與發(fā)達國家存在較大差距并且地區(qū)間勞動者文化素質(zhì)差別也較大，所以中國法治必然是漸進的。
如同“窮國無法治”的提法一樣，“愚昧無法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險。法治在此被視為與文化素質(zhì)水平有著前后相承的時間序列關(guān)系，文化素質(zhì)水平的提高被認為是外生于法治的異物并且是先于法治的，于是借口文化素質(zhì)水平的先行來否定法治或者借口文化素質(zhì)水平的落后來拖延法治進程就會成為邏輯與實踐的高概率發(fā)展方向，法治有可能在文化素質(zhì)的祭壇上犧牲自己的存在。并且，對于為什么愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據(jù)是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質(zhì)有關(guān)�，F(xiàn)在這么多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個原因是文化素質(zhì)太低，所以，加強法制重要的是要進行教育，根本問題是教育人�！钡@句話的中心意思是指出了文化素質(zhì)與法制觀念之間密切的關(guān)系，文化素質(zhì)低會導(dǎo)致犯罪率的升高�？煞缸锫实纳卟⒉淮矸ㄖ蔚南�，只能說明法治程度的降低，因為法治并不僅僅局限在犯罪率這樣一個單一的標準上。
愚昧并不意味著無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產(chǎn)生之后實際上是無所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩(wěn)定的預(yù)期，使人們不至于在這個紛繁的世界中迷失自己的方向；通過有效的糾紛解決機制恢復(fù)被破壞的秩序，給人們以繼續(xù)向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規(guī)范的設(shè)定來引導(dǎo)人們的行為，文化素質(zhì)的高低并不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設(shè)置制度結(jié)構(gòu)來引導(dǎo)幫助人們文化素質(zhì)的提高。正如郝文所言，教育文化素質(zhì)的差距的確在一定程度上制約法治的進度，但是承認這一點這并不代表就要承認它是法治的決定性因素。提高社會整體教育文化素質(zhì)也就包含了法治觀念的培養(yǎng)，法治秩序的建立反過來更能促進教育文化素質(zhì)的提高。當(dāng)然，由于文化素質(zhì)的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達成，必須循序漸進，因此在這個意義上法治的進程也是漸進的，不能心急。
（三）關(guān)于亂世無法治
郝文認為“法律只能調(diào)整穩(wěn)定的社會關(guān)系，而對變化不定的社會關(guān)系，法律往往是無能為力的。”“極而言之，亂世無法治（無正常的、以保障人權(quán)為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因為社會變革時期的社會關(guān)系往往是不穩(wěn)定的�！蓖瑫r郝文還提到了“良性違憲”的問題，認為由于成文法的保守性與社會變革的發(fā)展性的矛盾、僵硬性和社會變革靈活性的矛盾和控制性和社會變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。
但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復(fù)被打亂的社會關(guān)系，如果社會關(guān)系是穩(wěn)定的并且是非變化的，那么還需要法律干什么呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務(wù)就在于讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達成一個又一個的相對法治，變亂世為盛世。
有關(guān)“良性違憲”的問題已經(jīng)有諸多論述[31]，我們認為：成文法的局限性的確與實踐的豐富性之間存在著矛盾，這種矛盾也導(dǎo)致了許多現(xiàn)實中雖然違反了憲法規(guī)定但卻有利社會發(fā)展的事實。但是將這種矛盾絕對化，使雙方成為無法調(diào)和的對立物的觀點過于偏激。我們必須把違憲行為結(jié)果的利弊同違憲行為本身的是非區(qū)分開來，不能因為存在少數(shù)違憲但卻導(dǎo)致有利結(jié)果的事件從而肯定“違憲”本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲”的存在，隨之而來的問題就是如何判斷一個違憲行為是“良”的？根據(jù)郝文認為只要符合“人民的利益”的，那么違憲行為就是“良”的并且是允許存在的。依次推論的話，是不是說只要一個主體認為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為？如果這樣的話，那么憲法的存在甚至是法律的存在就顯的不那么的必要了，因為任何主體完全可以按照自己認為符合“人民利益”的行為方式行為，而不需要憲法或法律的指引，這幾成法律虛無論的先兆。
不過郝文提到的問題確是一個非常重要并急待解決的問題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性之間的矛盾？郝文是通過肯定“良性”違憲行為的方式來加以解決，但是這種解決方式由于“良性”與否判斷的不確定性，因而可能被泛化以至隱藏著在理論上肯定一切違憲，并否定憲法的意義的危險，因此不宜提倡。那么應(yīng)該如何解決這個矛盾呢？我們認為：憲法規(guī)范主要存在著兩種類型，一種是實體規(guī)則，主要規(guī)定基本的權(quán)利義務(wù)以及基本的權(quán)力職責(zé)，另一種是程序規(guī)則，主要包括違憲審查機制以及國家權(quán)力組織運作機制。在實際中發(fā)生“違憲”行為時，任何非法定主體都無權(quán)擅定該事件是否真正違憲（這也是為什么要在前一個違憲上加上引號的緣故），借用“犯罪嫌疑人”的說法，毋寧稱之為“違憲嫌疑行為”，這一行為必須被納入到憲法規(guī)定的合憲審查程序中，通過憲定審查程序加以判斷、解釋，在這一程序中可以將“人民利益”，“社會正義”，“經(jīng)濟發(fā)展需要”等整合到程序中來，即可以避免絕對排斥這類原則，又可以通過程序的功能[32]來限制這類本質(zhì)上具有無限拓展能力的原則的延伸。在此過程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業(yè)技術(shù)水平的法律職業(yè)家的作用以及違憲審查程序規(guī)則的完善更不能忽視。于此，通過法律職業(yè)家的專業(yè)技術(shù)，運用合憲解釋的方式，在憲定程序規(guī)則范圍內(nèi)將那些可以導(dǎo)致有利結(jié)果的違憲行為加以轉(zhuǎn)正，由于這一轉(zhuǎn)正過程是在合憲的審查程序內(nèi)進行的，這就保證了肯定行為過程本身的合憲，從而避免了更大范圍的違憲，達到兩全其美的效果。
三
法治是一種理想的社會秩序，一個社會法治“度”的提高過程就是無限向其趨同的過程，在此過程中存在著無數(shù)相對法治的階段，小到一個符合法治要求的法規(guī)的制定頒布，大到一個符合法治要求的制度的建立運行，都是在達成一個又一個的相對法治。這個過程是艱難的，也是漸進的，郝文在大量實證資料的基礎(chǔ)上提出的這一觀點是非常正確的。但是，在警惕法治浪漫主義以及大躍進式的法治激進主義的同時，也應(yīng)該警惕陷入法治虛無主義的泥潭，警惕以經(jīng)濟、教育、穩(wěn)定等的需要來犧牲對法治的追求。郝文在論證過程中提出的“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”因無意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以至利用的危險，以此為大前提進行論證不能不說是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大學(xué)法學(xué)院、武漢大學(xué)法學(xué)院教授（博士生導(dǎo)師） 。
** 武漢大學(xué)法學(xué)院2003級憲法與行政法博士生。
[1] 如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴格區(qū)分“法治”與“依法治國”兩個概念，因為我們認為對于兩者概念性的區(qū)分對目前的實踐并無多大意義，而將兩者視同則更有利于中國法治進程的發(fā)展，因為這種結(jié)合更有利于將對法治理論研究的豐富成果與“依法治國”這樣一個普法性質(zhì)的概念相結(jié)合，以縮短理論研究與實際運用之間的差距。
[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.
[3] 王人博：《憲政的中國之道》，山東人民出版社2003年版，第174-208頁。
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