[ 黎廣軍 ]——(2006-4-20) / 已閱58166次
業(yè)主每次付款時都要扣留一筆保留金。與我國不同，美國將工程保留金（一般為10%）視為一種承包商付款擔保；全部留置權登記截止以后，業(yè)主才能將保留金余額退還承包商。有些州規(guī)定在建工程抵押貸款也要扣下一定比例的貸款保留金，作為業(yè)主清償留置索賠的擔保。法律規(guī)定業(yè)主不得挪用保留金，有些州要求存入專用帳戶；留置權人有權向保留金帳戶索賠，個別州還有"保留金留置權" (Retainage Lien)。
美國有些州的施工留置權法律將工程款定義為信托基金，違者屬于刑事罪。承包商必須首先將業(yè)主工程款支付給工人、供應商、分包商等基金受惠人，即使虧損也不得挪用。留置失敗和付款擔保索賠失敗以及未獲足額賠付的債權人可依法向截留了信托基金的承包商或分包商索賠，并起訴其負責人和財務主管等責任人，如果公司無力退還或已破產(chǎn)，這些責任人要以個人財產(chǎn)賠付，否則囚禁。這也是工程擔保公司有忠誠擔保業(yè)務的原因。承包商付給分包商的工程款也是信托基金，如此類推。此外，不動產(chǎn)抵押貸款和銷售收入也是信托基金，業(yè)主必須首先用于支付工程款，否則也屬違法。
美國工程債權人擁有以下權利 (各州各有差異)，債權人可同時行使其中一種、數(shù)種或全部權利：
(1) 留置業(yè)主不動產(chǎn)，最后強制拍賣；
(2) 留置該不動產(chǎn)的抵押貸款或貸款保留金；
(3) 向承包商付款擔保人索賠；
(4) 向工程保留金帳戶索賠，或留置該帳戶；
(5) 依據(jù)工程合同，起訴拖欠款的合同債務人；
(6) 依據(jù)信托基金法，起訴截留了信托基金的業(yè)主或承包商或分包商以及他們的責任人，而法院可依法強制這些責任人以個人財產(chǎn)償還受益人的信托基金。
14 總結
美國工程擔保包括兩個方面: 1) 以施工留置權作為業(yè)主支付擔保；2) 承包商向業(yè)主提交合同保證擔保。
與銀行保函不同，履約保證擔保的宗旨是保證工程建設成功而不是保證支付違約金，擔保人負有不可推卸的完工責任，其罰金高達合同價100%且無反擔保，因而美國工程擔保審查極其嚴厲，以至取代了政府的施工資質(zhì)審查和投標資格審查并杜絕了腐敗。不動產(chǎn)施工留置權可以有效對抗工程拖欠款，保障工人、供應商優(yōu)先受償，并由此衍生了承包商付款擔保制度。
根據(jù)本文對美式擔保的研究并結合國內(nèi)當前現(xiàn)狀，作者對我國工程擔保制度提出以下對策建議：
(1) 設立不動產(chǎn)施工留置權，并制訂實施條例。施工留置程序示意圖見本文附錄B。
(2) 國際趨勢是向美式擔�？繑n。我國應采用跨越式發(fā)展戰(zhàn)略，越過傳統(tǒng)"歐式擔保"的銀行保函制度，直接建立以擔保公司為主角的工程擔保體系。當前高額反擔保問題已經(jīng)證明銀行保函是一條艱難之道。
(3) 限制反擔保并最終實現(xiàn)無反擔保。目前，擔保機構應按申請人素質(zhì)實行差額反擔保和差額保費，并應拒絕不合格的申請人而不是要求其提交更多反擔保。
(4) 實行保額評標制，招標人只規(guī)定履約擔保的最低保額而不設上限。技術標評分由擔保人而不是評標人評定，并體現(xiàn)為履約擔保的保額。投標人的綜合素質(zhì)和市場信譽越高，獲得履約擔保的保額就會越高，技術標評分也應越高，而反擔保比例卻會越低甚至無須反擔保。不宜最低價決標的工程，可考慮取3位經(jīng)評審最低報價的投標人，以最高保額或綜合評分法決標。
(5) 規(guī)范工程擔保市場并完善相關法規(guī)。工程擔保機構向民營發(fā)展，并配備建造師、造價工程師等專業(yè)人員，從"債務擔保人"轉變?yōu)?完工保證人"。
(6) 建立工程擔保資質(zhì)管理和從業(yè)資格認證制度，包括擔保審查師和擔保經(jīng)紀人的執(zhí)業(yè)資格制度。政府資助相關研究，高等院校開設工程擔保專業(yè)學位。
此外，本文引用了美國有關官方網(wǎng)站的一些公開文獻和法律資源，但因不方便而未作詳注。
注釋:
① 美國施工留置權詳見《廣東工程造價》2005年11月第21期61-68頁《美國不動產(chǎn)施工留置權綜述》。
②"40 U.S.C. 270"是美國文獻引用法律的習慣用法，意指"美國法典 (U.S.C.) 第40篇第270節(jié)"。
參考文獻:
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[6] 鄧曉梅.中國工程保證擔保制度研究[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社, 2003.
附錄A 保證擔保與銀行信用證的比較 (譯文)
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定義 (Definitions)
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保證擔保 (Surety Bonds)
● 合同保證擔保是一份三方協(xié)議，擔保人據(jù)此向債權人(業(yè)主) 保證，被保人(承包商) 有能力履行合同。
● 履行的合同 (擔保的對象) 確定擔保人和債權人的權利與義務。
● 履約擔保保護業(yè)主免受由于承包商違約而造成的履約不能和財政風險。它直接系于合同之下，如果承包商不能履約，擔保人有責任為業(yè)主和承包商完成工程項目。
● 付款擔保，有時稱為勞動與材料的擔保，保護規(guī)定的分包商、工人和材料供應商對抗承包商拖欠款。通常，這些索賠人可以依據(jù)付款擔保，直接向擔保公司尋求追償。它還保護業(yè)主免受這些分包商就未付款對業(yè)主的工程項目主張其留置權利。
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