[ 羅紅河 ]——(2006-9-20) / 已閱88126次

我們知道DSU對上訴機(jī)構(gòu)提交報(bào)告的最后日期有嚴(yán)格的要求，根據(jù)DSU第17條第5款的規(guī)定：訴訟程序自一爭端方正式通知其上訴決定之日起至上訴機(jī)構(gòu)散發(fā)其報(bào)告之日止通常不得超過60天。當(dāng)上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為不能在60天內(nèi)提交報(bào)告時(shí)，應(yīng)書面通知DSB遲延的原因及提交報(bào)告的估計(jì)期限。但該訴訟程序決不能超過90天。另一方面，DSU還提倡上訴機(jī)構(gòu)能夠盡量加快上訴程序，DSU第17條第5款規(guī)定：在決定其時(shí)間表時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮第4條第9款的規(guī)定，即在緊急案件中，包括有關(guān)易腐貨物的案件，爭端各方、專家組及上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)盡一切努力和最大可能加快訴訟程序。在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》(Agreement on Subsidy and Countervailing Measures ，以下簡稱SCM )中第4條第9款也有同樣的要求, 該協(xié)議附件I規(guī)定的上訴復(fù)審工作程序包括了一個(gè)關(guān)于禁止使用補(bǔ)貼的迅捷上訴時(shí)間表，該時(shí)間表規(guī)定的時(shí)間期限為30至60日。
從實(shí)際運(yùn)行的情況來看，在1996年至1999年期間，上訴機(jī)構(gòu)每年受理的案件已經(jīng)從開始時(shí)的4件上升到9件，增長了1倍多。一般說來，上訴機(jī)構(gòu)能夠遵守90日的絕對時(shí)限，但卻無法滿足作為一般規(guī)定的60日時(shí)限。一些上訴程序甚至超過了90日的最終期限。如在美國、加拿大訴歐盟影響肉類進(jìn)口措施（DS26、DS48）案 中，從1997年9月24日歐盟向DSB提出上訴，到1998年1月18日上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告作出，上訴程序持續(xù)了114天。而對禁止補(bǔ)貼使用的迅捷程序進(jìn)行的首次嘗試則導(dǎo)致當(dāng)事方和上訴機(jī)構(gòu)達(dá)成一項(xiàng)雙邊協(xié)議，該協(xié)議認(rèn)為60日的絕對期限是不符合實(shí)際的。因此，在加拿大訴巴西飛機(jī)出口補(bǔ)貼（DS46）案和巴西訴加拿大影響民用飛機(jī)出口措施（DS70）案中，盡管最后期限被延長為90日，但實(shí)際的審結(jié)時(shí)間卻為91日。自提起上訴之日起至上訴機(jī)構(gòu)作出報(bào)告，這段期間的長度平均每年遞增10%。1996年上訴案件的平均審結(jié)時(shí)間為70天。1997年該數(shù)字就增長到了78.2天，1998年增長到了83.5天，1999年為90.1天——該數(shù)字恰好達(dá)到了絕對時(shí)限。
根據(jù)DSU第17條第1款的規(guī)定，常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)由7人組成，任何一個(gè)案件應(yīng)由其中3人任職審理。在作出裁決的時(shí)候，審理案件的 3名上訴機(jī)構(gòu)成員要遵守“共同掌權(quán)”原則，即在他們作出最終決定之前應(yīng)與其他4名成員交換意見，這種作法有助于提高上訴機(jī)構(gòu)司法的一致性，但也明顯增加了整個(gè)上訴程序所占用的時(shí)間。而且由于上訴機(jī)構(gòu)的成員不是專職的，他們必須先到達(dá)日內(nèi)瓦，然后再進(jìn)行商議，這又給WTO體系增加了額外的壓力。
實(shí)踐證明，絕大部分的案件在專家組報(bào)告下發(fā)之后都被當(dāng)事人提起了上訴，DSU設(shè)置的中期評審程序并沒有起到減少上訴審查的應(yīng)有作用。伴隨上訴案件的增加，上訴機(jī)構(gòu)疲于奔命，現(xiàn)有人力資源已不能滿足實(shí)際需要，上訴機(jī)構(gòu)人員設(shè)置與審限規(guī)定的矛盾也就變得日益突出，制約了上訴審查程序所應(yīng)發(fā)揮的作用。
二、發(fā)回重審權(quán)缺位
所謂發(fā)回重審是指上級法院依照二審程序，撤消一審判決裁定，將案件發(fā)回原審法院重新審理的訴訟活動 。相應(yīng)地，發(fā)回重審權(quán)是指上訴法院撤消原判決裁定，把案件發(fā)回原審法院重新審理的權(quán)力。對部分案件發(fā)回重審主要目的是為了防止上訴法院對上訴案件中一些問題直接作出實(shí)體改判，從而確保當(dāng)事人上訴機(jī)會的存在，并在更大程度上維護(hù)裁判的公正性。
根據(jù)DSU第17條第6款的規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)對于事實(shí)問題不予審查，審查的問題僅限于專家小組報(bào)告中的法律問題和專家小組對法律所做出的解釋。不僅將事實(shí)問題明確排除在外，而且還把案件本來可以涉及但專家小組報(bào)告沒有涉及的法律問題排除在外。DSU第17條第13款還規(guī)定：上訴機(jī)構(gòu)可維持、修改或撤銷專家組的法律調(diào)查結(jié)果和結(jié)論。這也就是說，上訴機(jī)構(gòu)對專家組的報(bào)告只能是維持、修改或撤銷，而沒有發(fā)回重審的權(quán)利。沒有發(fā)回重審權(quán)，上訴機(jī)構(gòu)在審查專家組報(bào)告時(shí)，對于專家組已經(jīng)做出裁決或結(jié)論的問題，上訴機(jī)構(gòu)自然可以依照上述規(guī)定予以維持、修改或推翻。但如果有關(guān)的案件事實(shí)不太清楚或?qū)＜医M對有關(guān)應(yīng)做出決定的事項(xiàng)未做出決定時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)該如何行事呢？
上訴機(jī)構(gòu)沒有將案件發(fā)回專家組重審的權(quán)力，在過去的九年里，這種情況不斷地導(dǎo)致問題的出現(xiàn)和裁決的不一致。當(dāng)上訴機(jī)構(gòu)面對一件在正常情況下它會將其發(fā)回的案件時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)一般會采取兩種替代措施。 第一種替代措施是，上訴機(jī)構(gòu)自己動手，對需作決定的問題做出決定。如在委內(nèi)瑞拉、巴西訴美國汽油標(biāo)準(zhǔn)（DS2、DS4）案中，“專家組認(rèn)為美國的措施不符合GATT第20條（g）的第一句話，所以沒有對其是否符合該項(xiàng)規(guī)定的第二句話及是否符合第20條前言的要求進(jìn)行討論，而是上訴機(jī)構(gòu)在推翻專家組的結(jié)論后，就直接決定自己對這兩個(gè)問題進(jìn)行分析�！� 在美國訴加拿大影響期刊進(jìn)口措施（DS31）案中，“本案中爭端雙方并沒有明確提出關(guān)于GATT第3條第2款第二句的適用，專家組的分析與裁定也沒有關(guān)于這一問題的內(nèi)容，上訴機(jī)構(gòu)是否有權(quán)審理此問題，成為上訴程序的一個(gè)關(guān)鍵問題。本案上訴機(jī)構(gòu)的結(jié)論是：第3條第2款第一句與第二句之間有緊密聯(lián)系，它們規(guī)定的義務(wù)是聯(lián)系在一起的，由于上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)推翻了專家組關(guān)于第一句的結(jié)論，它就應(yīng)該對是否符合第二句做出自己的分析�！� 上訴機(jī)構(gòu)的這種做法現(xiàn)在已成為定例，并被稱作“作完善分析” （completing the analysis）。
第二種替代措施是，撤銷專家組的法律調(diào)查結(jié)果和結(jié)論，要求爭端當(dāng)事方重新提起申訴，組成新的專家組再次進(jìn)行審理。如在加拿大訴澳大利亞影響鮭魚進(jìn)口措施（DS18） 案中所涉及的一個(gè)問題上，盡管上訴機(jī)構(gòu)對此案的其他問題作出了完善，且推翻了專家組認(rèn)為澳大利亞違反了SPS協(xié)議第5條第6款規(guī)定的裁決，但卻不愿依據(jù)不同的理由對澳大利亞是否違反上述條款問題作出裁決。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為“專家組尋求事實(shí)的不充分以及當(dāng)事方無爭議的事實(shí)的不足”阻止了上訴機(jī)構(gòu)對此問題作出裁決。同樣，在美國訴歐盟、英國、愛爾蘭計(jì)算機(jī)設(shè)備進(jìn)口海關(guān)分類（DS62、DS67、DS68） 案中，上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組在一個(gè)問題上的法律結(jié)論，但并沒有對整個(gè)案件的分析進(jìn)行完善。
第一種替代措施即“作完善分析”的做法，實(shí)際上也就相當(dāng)于進(jìn)行重新審查，而并非“再審”，這顯然違背了設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)以糾正專家組程序中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤的初衷，也侵犯了爭端當(dāng)事方的上訴權(quán)利。而且從另一個(gè)角度來講，由于爭端當(dāng)事方訴諸上訴程序的比例很高，如截止2002年1月1日已通過的56件專家組報(bào)告中，就有41件被提起上訴，如果專家組報(bào)告都要由上訴機(jī)構(gòu)來做這種“作完善分析” ，這對它來說將是一個(gè)十分沉重的負(fù)擔(dān)。而第二種替代措施則等于將已近解決終點(diǎn)的爭端當(dāng)事方再次推回到起點(diǎn)，因?yàn)樗鼈儾坏貌恢匦略趯＜医M階段啟動一個(gè)新的程序，以尋求爭議的解決。
DSU當(dāng)初不賦予上訴機(jī)構(gòu)發(fā)回重審的權(quán)利，主要是擔(dān)心發(fā)回重審權(quán)會導(dǎo)致爭端在專家小組和上訴機(jī)構(gòu)之間推諉，從而影響辦案效率，其實(shí)這種情況在世貿(mào)組織中發(fā)生的可能性并不大。但發(fā)回重審權(quán)的缺位，卻使上訴審查程序無論是在理論上還是在實(shí)踐中都陷入了“二難命題”，直接影響到了成員國對爭端解決機(jī)制的信任與遵守程度。
三、上訴審查程序的透明度不高
上訴審查程序的庭審不對公眾開放，這被許多社會團(tuán)體，尤其是發(fā)達(dá)國家的社會團(tuán)體指責(zé)為不透明、不公正、不民主。事實(shí)上，上訴審查程序的不透明還表現(xiàn)在多個(gè)方面，首先是上訴機(jī)構(gòu)中成員資格標(biāo)準(zhǔn)不透明，DSU規(guī)定上訴機(jī)構(gòu)成員必須是法律、國際貿(mào)易和有關(guān)世貿(mào)協(xié)議方面的公認(rèn)權(quán)威，并且不隸屬于任何政府并能廣泛代表世貿(mào)組織的成員，這是分別對專業(yè)特長、身份和地域所設(shè)定的限制標(biāo)準(zhǔn)。但是，DSU本身對這三方面的規(guī)定并無明確含義，在實(shí)踐中究竟以何標(biāo)準(zhǔn)確定？就專業(yè)特長而言，A.F.Lowenfield指出，在美國，人們也許會提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克遜（J.H.Jackson）是權(quán)威人士，兩人均在關(guān)貿(mào)總協(xié)定方面造詣?lì)H高，但爭端解決機(jī)構(gòu)能否真正接受則并不確定 。就身份條件而言，政府官員顯然已被排除在外，但那些與政府有密切聯(lián)系的非政府官員是否就一定勝任？而且就地域而言，以何種標(biāo)準(zhǔn)來分配7名人員才算廣泛代表世貿(mào)組織的成員呢 ？這些問題有待于WTO通過其具體實(shí)踐來予以確定。
其次是上訴機(jī)構(gòu)組成程序的不透明。根據(jù)DSU的規(guī)定，如果有案件上訴到上訴機(jī)構(gòu)，將從7人中隨機(jī)抽取3人組成上訴庭。在如何確定上訴庭人員以及上訴機(jī)構(gòu)的職責(zé)分工上， DSB遠(yuǎn)不如在產(chǎn)生專家小組那樣嚴(yán)謹(jǐn)。在組成專家小組時(shí)，DSB提供一份政府人員和非政府人員名單，同時(shí)注明各自的專長，各當(dāng)事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員。各當(dāng)事國的國民肯定會被排除在選擇范圍之外。而上訴庭人員的組成則完全脫離各方的干預(yù)，由上訴機(jī)構(gòu)按照與DSB主席和WTO總干事協(xié)商后制定的工作程序來輪流安排，更讓當(dāng)事方特別擔(dān)心的是由于這種安排，并不考慮上訴機(jī)構(gòu)成員的國籍，那么當(dāng)事方的國民也可能被選中，公正性就難以得到保證。
對案件審理過程的透明度問題也應(yīng)當(dāng)引起相應(yīng)的重視。DSU 第17條第10款規(guī)定“上訴機(jī)構(gòu)的審理過程應(yīng)當(dāng)是秘密的”。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告應(yīng)在爭端各當(dāng)事方都不在場的情況下，按照他們提供的信息和所作的陳述起草，也就是說上訴機(jī)構(gòu)對案件的審理是秘密進(jìn)行的。這與一般國內(nèi)法院公開審理案件，以便于公眾監(jiān)督的做法不同。而且在實(shí)踐中，上訴機(jī)構(gòu)還將DSU第17條第10款規(guī)定的 “審理過程”一詞擴(kuò)大解釋為包括上訴程序中的任何書面辯護(hù)、法律意見、對問題的書面回答、原告方和第三方的口頭陳訴、上訴機(jī)構(gòu)在口頭審理程序中接受的所有資料、商議、觀點(diǎn)的交換以及上訴機(jī)構(gòu)的內(nèi)部工作等各個(gè)方面。這種近乎苛刻的保密制度，使案件審理變得更為復(fù)雜，不利于接受成員方的監(jiān)督。
四、表決通過方式存在缺陷
關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決機(jī)制的最大缺陷就是軟弱性，根據(jù)GATT的規(guī)定，專家組的報(bào)告書如果沒有全體一致的同意就不能通過。這也就是說，只要有一成員反對包括有關(guān)的當(dāng)事方，專家組的報(bào)告就不能通過。GATT爭端解決機(jī)制本來是為處理爭端而設(shè)，GATT爭端解決機(jī)制的這種協(xié)商一致同意（the full consensus principle）的通過方式也是為了更好地實(shí)施專家小組報(bào)告的結(jié)論，但其結(jié)果卻造成實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)有關(guān)當(dāng)事方阻撓專家小組報(bào)告，使專家組報(bào)告無法通過的局面。在GATT期間，阻撓專家組報(bào)告通過的案件層出不窮 。
為了提高爭議解決的效率，WTO現(xiàn)行的爭議解決程序采用了“反向一致”（negative consensus）原則的表決通過方式，即在通過專家組的報(bào)告、上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告以及有關(guān)報(bào)復(fù)措施的決定時(shí)，只要不是全體一致反對，該報(bào)告或措施就算通過。這種表決方式的設(shè)計(jì)克服了GATT“協(xié)商一致”規(guī)則的軟弱性，并大大提高了處理爭議的速度和效率。但由于有關(guān)的當(dāng)事國也參加表決，而勝訴的一方一般都會支持該報(bào)告或措施的結(jié)論，所以上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告幾乎全部可以自動通過，導(dǎo)致一般情況下上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告事實(shí)上具有了裁決的效力，這也使得“反向一致”的表決通過方式實(shí)際上就成了一種擺設(shè)，無法形成對上訴機(jī)構(gòu)的有效監(jiān)督。

第二節(jié) WTO上訴審查程序的改進(jìn)建議
針對上述不足和缺陷，筆者認(rèn)為，WTO上訴審查程序需在以下幾個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)和完善。
一、增加上訴機(jī)構(gòu)的人員設(shè)置
鑒于上訴機(jī)構(gòu)人員設(shè)置與審限規(guī)定的矛盾日益突出，以及上訴機(jī)構(gòu)一般都是在最后審結(jié)日期之前不久或之后不久才提交報(bào)告的事實(shí)，一些WTO成員以及部分專家、學(xué)者主張將上訴機(jī)構(gòu)成員由兼職改為專職，并提出對DSU所規(guī)定的上訴審限和共同掌權(quán)原則做出修改。如考慮區(qū)分不同類別的案件，分別規(guī)定其不同的上訴期限，以保證上訴機(jī)構(gòu)成員有充分的時(shí)間和精力進(jìn)行案件的審理。
延長審限可能是最明顯、最直接補(bǔ)救上述問題的方法，但考慮到爭端解決的曠日持久以及上訴正有可能演變成敗訴方拖延戰(zhàn)術(shù)的工具的現(xiàn)實(shí)，這個(gè)方法肯定是不可行的。其次，取消共同掌權(quán)原則雖然可以加速上訴審查程序的進(jìn)行，但共同掌權(quán)原則所帶來的裁決一致性的優(yōu)點(diǎn)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其放慢上訴程序的缺點(diǎn)。至于將上訴機(jī)構(gòu)成員由兼職改為專職，勢必限制愿意從事該職業(yè)侯選人員的范圍，從而影響這些人員對上訴機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)背景。
因此，筆者建議，為了緩解上訴機(jī)構(gòu)過于繁重的工作任務(wù)和容易造成大量案件積壓的現(xiàn)實(shí)局面，應(yīng)該適當(dāng)增加上訴機(jī)構(gòu)的組成人員，如與國際法院法官的數(shù)目一樣，將其增加至15名比較合乎實(shí)際，這可以保證有更多的小組來審議更多的上訴案件。當(dāng)然這樣做可能會導(dǎo)致共同掌權(quán)原則更難實(shí)現(xiàn)，但改革的整體效果將使裁決的作出更為迅捷。
二、賦予上訴機(jī)構(gòu)發(fā)回重審權(quán)
如前所述，由于上訴機(jī)構(gòu)欠缺發(fā)回重審權(quán)，WTO上訴審查程序無論是在理論上還是在實(shí)踐中都已出現(xiàn)了某種程度的混亂，極易導(dǎo)致爭端方心存疑慮，不利于爭端的有效解決。但如果賦予上訴機(jī)構(gòu)這一重要權(quán)利，在特定情況下將案件發(fā)回專家組予以重審則有可能很好地解決這種混亂。我們可以設(shè)想，如果上訴機(jī)構(gòu)被賦予發(fā)回重審權(quán)，在事實(shí)問題上，無論是事實(shí)認(rèn)定還是事實(shí)評估，申訴方就都可以向其提起上訴，而上訴機(jī)構(gòu)如認(rèn)定申訴方的要求屬于重大事實(shí)問題，便可要求專家組加以重新審查。這一方面避免了重新組建專家組在實(shí)踐中的困難性及所需時(shí)間的冗長性，另一方面也避免了上訴機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中的進(jìn)退維谷，滿足了申訴方對事實(shí)決定合理性的追求，其積極意義是顯而易見的。另外，在專家組報(bào)告未涉及的法律問題上，賦予上訴機(jī)構(gòu)發(fā)回重審權(quán)，則可以在“初審終審制”所帶來的危險(xiǎn)不復(fù)存在的同時(shí)，使裁決的公正性得到更大程度的維護(hù)。
因此，基于上訴審查的現(xiàn)有范圍和設(shè)立發(fā)回重審權(quán)的宗旨，筆者建議在新一輪多邊貿(mào)易談判中，應(yīng)考慮賦予上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)對重大事實(shí)問題以及對不包括在專家小組報(bào)告中但對案件的合理解決有實(shí)質(zhì)性影響的法律問題發(fā)回專家小組重新審理。
三、提高上訴審查的透明度
許多社會團(tuán)體，尤其是發(fā)達(dá)國家的團(tuán)體對上訴審查程序的透明度指責(zé)頗多，筆者認(rèn)為其中的主要原因在于DSU的一些相關(guān)規(guī)定過于原則，缺乏詳細(xì)的審查標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致DSB在實(shí)際運(yùn)行過程中透明度不高，存在暗箱操作的可能。筆者建議，對成員資格標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予詳細(xì)規(guī)定，以便更具有可操作性，如對其學(xué)歷、職稱、工作經(jīng)歷，乃至其在法律界、國際貿(mào)易實(shí)務(wù)界所享有聲譽(yù)都可以作為評定標(biāo)準(zhǔn)。上訴機(jī)構(gòu)成員的選任則可以參照國際法院法官產(chǎn)生的模式進(jìn)行改革，而不是像現(xiàn)在一樣完全由DSB來決定。 此外， DSU應(yīng)在上訴機(jī)構(gòu)的工作程序中建立必要的回避制度，明確規(guī)定審理案件的上訴機(jī)構(gòu)成員為爭端當(dāng)事方的本國國民時(shí)，該成員應(yīng)對該案件進(jìn)行回避。同時(shí)還要考慮將現(xiàn)行輪流審案的做法改為用抽簽的方式來決定，以避免發(fā)生一爭端當(dāng)事方在限定的時(shí)間段內(nèi)自由決定其何時(shí)提起上訴，以根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)的輪流順序來選擇它所希望的審案人員，出現(xiàn)這種間接選擇上訴機(jī)構(gòu)審案人員的情況。
至于DSU做出的審理過程應(yīng)當(dāng)秘密進(jìn)行的規(guī)定，當(dāng)初用意在于鼓勵(lì)爭端當(dāng)事方和解，并為他們以非司法的方式解決爭端提供便利條件。筆者認(rèn)為，在磋商階段作出保密性要求是必要的，如DSU第4條第6款規(guī)定“磋商應(yīng)保密，并不得損害任何一方在任何進(jìn)一步訴訟中的權(quán)利�！边M(jìn)入專家組尤其是上訴審查程序后，雖然上訴機(jī)構(gòu)的裁定僅對爭端當(dāng)事方有約束力，但由于上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告在事實(shí)上對以后的專家組和上訴機(jī)構(gòu)審理案件具有先例作用，如果繼續(xù)在司法程序進(jìn)行過程中鼓勵(lì)“私了”，并將爭端當(dāng)事方之間的政治交易體現(xiàn)在上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告中，就有可能產(chǎn)生“壞”的先例，并被其他成員方所效仿。相反，公開審理則可以在一定程度上對嚴(yán)格依照法律規(guī)則審案，保持規(guī)則的一致性產(chǎn)生積極影響，有利于WTO上訴審查價(jià)值取向的正確定位。因此，筆者建議，DSU應(yīng)當(dāng)規(guī)定：一旦爭端進(jìn)入上訴審查階段，就應(yīng)該嚴(yán)格依照法律規(guī)則審理案件，并且公開審理，接受監(jiān)督。
四、完善表決通過方式
上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告“反向一致”的表決通過方式從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，使報(bào)告的通過成為走過場，直接導(dǎo)致DSB表決制度設(shè)置的目的落空，表決制度形同虛設(shè)，從而無法對上訴機(jī)構(gòu)工作的公正性及工作質(zhì)量形成有效的監(jiān)督。而且這種表決通過方式也不符合司法程序的基本要求。司法程序的根本點(diǎn)之一是裁判權(quán)的獨(dú)立性，它要求當(dāng)事方不得干預(yù)裁判者的裁判活動，不得影響其裁判結(jié)果，根據(jù)DSU的規(guī)定，爭端當(dāng)事方以及第三方都被允許參加對專家小組報(bào)告或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告進(jìn)行表決，這與司法表決的通行做法是相違背的，也有損WTO爭端解決機(jī)制的權(quán)威性。
筆者認(rèn)為，在上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的通過問題上，采用“反向一致”的表決方式，使得多數(shù)國家無法阻止少數(shù)甚至一個(gè)國家所支持的決定，從而使個(gè)別成員方控制DSB和濫用其決定權(quán)成為可能，比如在厄瓜多爾、危地馬拉、洪都拉斯、墨西哥、美國訴歐盟進(jìn)口與銷售政策（DS27）案中，上訴機(jī)構(gòu)要求歐盟改變其香蕉進(jìn)口政策，以符合WTO協(xié)定。但其報(bào)告并未體現(xiàn)出WTO對發(fā)展中國家給予特別考慮的原則，也沒有達(dá)成各方的利益平衡，其中實(shí)際上承擔(dān)其不利影響的則是各非加太（ACP）國家，而作為本案共同投訴方的厄瓜多爾、危地馬拉等中美洲國家表面上勝訴了，最大的獲利者卻是美國及其從事香蕉營銷的跨國公司，如果完全按照報(bào)告執(zhí)行將不利于爭端的有效解決。但由于美國等少數(shù)國家的堅(jiān)持， DSB在1997年9月還是通過了上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告，從而使?fàn)幾h解決所遇到的障礙從報(bào)告的通過階段轉(zhuǎn)移到執(zhí)行階段，實(shí)際執(zhí)行時(shí)，一度陷入“死循環(huán)”（Endless Loop），即：原申請方對于被申請方的執(zhí)行措施提出質(zhì)疑——被申請方修改執(zhí)行措施——原申請方再質(zhì)疑——被申請方再修改……，如此循環(huán)往復(fù)。DSB史無前例地就同一案件三次作出裁決，而且直到現(xiàn)在都不能說該爭端已經(jīng)得到解決。香蕉案的處理助長了非司法化的傾向，也使人們對DSB的表決機(jī)制產(chǎn)生了疑慮。
為了避免上述情況的發(fā)生，使多數(shù)國家阻止少數(shù)甚至一個(gè)國家所支持的決定成為可能，筆者建議：將DSB現(xiàn)行的“反向一致”規(guī)則改成為 “減X反向一致”，即在通過上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的決定時(shí)，除爭端當(dāng)事方以及第三方外，只要不是全體一致反對，該報(bào)告或措施就算通過。也就是要將“回避機(jī)制”引入到報(bào)告的通過程序中，即有利害關(guān)系的成員方主要是爭端當(dāng)事方以及第三方不得參與表決，這樣既有利于爭端的有效解決，即DSU第3條第7 款所規(guī)定的“爭端解決機(jī)制的設(shè)立目的在于尋求對爭議的積極解決”，也體現(xiàn)了司法公正的價(jià)值取向，符合司法表決的一般做法。


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